SJMer nº 12, 12 de Diciembre de 2014, de Madrid
| Ponente | ANA MARIA GALLEGO SANCHEZ |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2014 |
| ECLI | ES:JMM:2014:3961 |
| Número de Recurso | 510/2011 |
JUZGADODELOMERCANTILNº 12
MADRID
GRAN VIA, 52 PLANTA 3
0010K
N.I.G.: 28079 1 0006036 /2011
Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 510 /2011
Incidente concursal dimanante de la Sección de Calificación núm. 510/2011
Demandante: MINISTERIO FISCAL.
Parte necesaria: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Demandada: ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L.
Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 510 /2011
En MADRID a doce de diciembre de dos mil catorce .
SENTENCIA
Vistos por Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, los presentes autos de incidente concursal relativos a la oposición a la calificación culpable del concurso, promovidos por EL MINISTERIO FISCAL, y con base en los siguientes;
Formada la sección sexta de calificación del concurso de ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L. como consecuencia del dictado del auto de fecha 16 de julio de 2013, en cuya virtud se acordó la aprobación del plan de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.
En dicho plazo hubo personaciones, remitiéndonos a las actuaciones por economía procesal.
Dado traslado a la Administración concursal para que dentro de los quince días siguientes presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 16/09/2013 en el sentido de calificar el concurso como "fortuito".
Se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, en el sentido de sentido de calificar el concurso como "culpable".
Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad, personándose la concursada y presentado escrito de oposición.
ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L. presentó escrito de fecha 21 de enero de 2014, de oposición a la calificación culpable.
Se tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, no habiendo lugar a señalar vista, ya que no se propuso medio de prueba diverso de la documental, quedando los autos a disposición de la Juzgadora mediante Diligencia.
En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, así como a la complejidad del asunto.
Si bien la Administración concursal informó en el sentido de considerar el concurso de la entidad ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L. como "fortuito", por el Ministerio Fiscal se presentó dictamen interesando que el concurso fuera calificado como CULPABLE.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008 .
Como se ha indicado, el Ministerio Fiscal solicita que el concurso de ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L. se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure" de culpabilidad que a continuación se detallan:
Art. 164.2.1º LC , con fundamento en el hecho indiciario de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de ALUMINIOS DALMACIO Y PEDRO, S.L.
Art. 165.1 LC .
A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012 : La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 : El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1"
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , nuestra legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en el artículo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LC constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable."). Es pacífico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC , la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales habían venido sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC sería la posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 , 21 de febrero de 2008 , 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011 ), otras habían defendido que, en atención al expreso tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal de los mismos con la generación o agravación de la insolvencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo parece haber validado esta segunda interpretación en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 , si bien en las de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 la cuestión sigue revelándose discutible. Así, la ya citada STS de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal."
No obstante, al momento del dictado de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012,...
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