SJMer nº 12 1/2015, 8 de Enero de 2015, de Madrid
| Ponente | ANA MARIA GALLEGO SANCHEZ |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2015 |
| ECLI | ES:JMM:2015:5049 |
| Número de Recurso | 361/2010 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 12
MADRID
SENTENCIA : 00001/2015
JUZGADODELOMERCANTILNº 12
MADRID
GRAN VIA, 52 PLANTA 3
0015K
N.I.G.: 28079 1 0005956 /2010
Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 361 /2010
Sobre OTRAS MATERIAS
DeD/ña. MENEXPRES S.A.
Procurador/aSr/a. JULIAN CABALLERO AGUADO
ContraD/ña. PARQUE PORTICO S.L.
Incidente concursal dimanante de la Sección de Calificación núm. 361/2010
Demandante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PARQUE PÓRTICO, S.L. Y MINISTERIO FISCAL.
Demandada: PARQUE PÓRTICO, S.L..
En Madrid a 8 de enero de 2015.
SENTENCIA
Vistos por Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº 12 de Madrid, los presentes autos de incidente concursal relativos a la oposición a la calificación culpable del concurso, promovidos por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL MINISTERIO FISCAL, y con base en los siguientes;
Formada la sección sexta de calificación del concurso de PARQUE PÓRTICO, S.L. como consecuencia del dictado del auto de fecha 17 de octubre de 2012, en cuya virtud se acordó la aprobación del plan de liquidación, se concedió el plazo de 10 días, a los acreedores o persona con interés legitimo para personarse en la sección y alegar lo que estimaren relevante para la calificación de concurso como culpable.
En dicho plazo se personó la Abogacía del Estado, formulando alegaciones.
Dado traslado a la Administración concursal para que dentro de los quince días siguientes presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se evacuó por escrito de 14/02/2013 en el sentido de calificar el concurso como culpable.
Se dio traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días, en el sentido de sentido de calificar el concurso como culpable
Se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenar emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
Con fecha de 5 de mayo de 2014, el Administrador judicial de la entidad OBSIDIONE, S.L. (antes denominada INVERSIONES GRUDISAN S.L.) presentó escrito, personándose. Seguidamente, presentó escrito de 11 de junio de 2014 allanándose parcialmente.
Se tuvo por formulada la oposición y se acordó continuar por los trámites del incidente concursal, no habiendo lugar a señalar vista, ya que no se propuso medio de prueba diverso de la documental.
Con fecha de 22 de septiembre de 2014 por la Administración Concursal de PARQUE PÓRTICO, S.L. se presentó nuevo escrito.
Habiéndose dictado Providencia de fecha 29 de octubre de 2014; con fecha de 7 de noviembre de 2014, se celebró comparecencia con el Administrador Judicial de OBSIDIONE, S.L. (antes denominada INVERSIONES GRUDISAN S.L.)
En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, así como a la complejidad del asunto.
Tanto la Administración concursal como el Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de PARQUE PÓRTICO, S.L. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias que de ello se derivan para las personas afectadas por tal calificación, manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008 , al margen de la práctica coincidencia de sus pedimentos y razonamientos, a excepción de la afectación de la herencia yacente de Don Valentín , con los deducidos por la Administración concursal para instar la declaración de concurso como CULPABLE e interesar la adopción del resto de pronunciamientos que se piden.
Como se ha indicado, la Administración Concursal solicita que el concurso de PARQUE PÓRTICO, S.L. se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure" de culpabilidad que a continuación se detallan:
Art. 164.2.1º LECO , con fundamento en el hecho indiciario de una irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.
Art. 164.2.2º LECO , con base en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del concurso.
Art. 164.2.5º LECO , fundada en la salida fraudulenta de bienes del patrimonio.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que el concurso de PARQUE PÓRTICO, S.L., es paradigma de la generación y agravación continuada dolosa o gravemente culpable de una insolvencia, lo que justificaría en todo caso la aplicación de la cláusula general recogida en el art. 164.1 de la LECO .
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución, el Ministerio Fiscal también entiende concurrentes dichas circunstancias, si bien aprecia también aplicable la presunción del art. 165.1 LC .
A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012 : La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 : El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1"
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre y, en atención a lo establecido por la Disposición Transitoria Décima , debe estarse para la resolución de la presente sección a la redacción vigente, pues a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de PARQUE PÓRTICO, S.L. NO se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o agravación del estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , nuestra legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en el artículo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LC constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable."). Es pacífico que la aplicación de dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007 de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona (Pte. Sancho Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave"; hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC , la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias Provinciales habían venido sosteniendo que se trataba de presunciones "iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia con las recogidas en el art. 164.2 LC sería la posibilidad de prueba en contra (véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la A.P. de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 , 21 de febrero de 2008 , 16 de septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011 ), otras habían...
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