ATS 657/2016, 14 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 8534/2012, dimanante de Procedimiento Abreviado 221/2011 del Juzgado de Instrucción 17 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 14 de abril de 2015 , en la que se condenó "a Elias , como autor penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doce meses, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a que indemnice a la Tesorería General de la Seguridad Social en el importe a que ascendiera la deuda de la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2000 S.L., en noviembre de 2006, del que deberá descontarse el importe obtenido con la venta del BMW en pública subasta y al pago de la misma de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Onesimo , del delito de malversación impropia del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Elias , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín de Diego Quevedo. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley; 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 4) al amparo del art. 850 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La representación procesal del recurrente formaliza el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que la existencia de la deuda con la Seguridad Social es indudable pero no ha quedado acreditado que la deuda se hubiese materializado y requerido personalmente al conductor del vehículo la inminente entrega del mismo. El nombramiento de depositario -el acusado absuelto, Onesimo - se hizo el 25-5-06, hasta el 22-11-06 no se recibió el requerimiento, que fue recogido por Amalia , a la que Onesimo dijo no conocer, no quedando acreditado que el documento se entregase al depositario, ni al propietario del vehículo. No consta acreditado ningún acto de requerimiento al recurrente por parte de la Tesorería, reclamando en ese momento la entrega del vehículo; por lo tanto, no procede la condena impuesta y falta el elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente fue apoderado desde el 5-10-04 de GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., y desde el 26-9-05, su único socio y administrador único. Esta entidad tenía como objeto social la promoción inmobiliaria de viviendas. GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L. contrajo una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, por impagos de las cuotas del régimen general, desde junio de 2004 a mayo de 2006. Como consecuencia de los referidos impagos se inició por la Unidad de Recaudación Ejecutiva un expediente de apremio contra la citada entidad, lo que era conocido por el recurrente, quien había recibido en el domicilio de la empresa notificaciones de distintas reclamaciones de deuda y providencias de apremio.

En el referido expediente, con fecha 22-2-06, se dictó por la Unidad de Recaudación, diligencia por la que se embargaba, a la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., una finca del Registro de la Propiedad núm. 1 de Jerez de la Frontera, no siendo notificada la referida diligencia de embargo, en el domicilio de la empresa, hasta el 9-3-06. Con anterioridad a esta última fecha, en concreto el 1-3-06, el recurrente adjudicó mediante escritura pública de dación en pago, a la mercantil LA VERILLA S.L., la citada finca, junto con otras fincas propiedad, algunas, de la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., y otra, del acusado y de su esposa, en pago de una deuda de la referida entidad y del matrimonio. Como consecuencia de la citada adjudicación por la Unidad de Recaudación Ejecutiva se alzó el embargo trabado sobre la finca. A la fecha de la venta de la finca mencionada se encontraba en vía ejecutiva la cantidad de 7.816,40 €, encontrándose el resto de la deuda generada, 14.349,75 €, hasta un total de 22.166,15 euros, ya vencida, estando pendiente de incorporarse a la vía ejecutiva.

En el mismo expediente de apremio, el 12-4-06, se procedió al embargo del vehículo marca BMW, propiedad del GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., siéndole notificado el mismo, el 7-6-06, al también acusado Onesimo , que había sido trabajador de la citada entidad y quien había sido autorizado por el recurrente para negociar en nombre de la empresa con la Tesorería General de la Seguridad Social. Con esa misma fecha, 7 de junio, se nombró a Onesimo depositario del vehículo embargado, siendo informado de las obligaciones y consecuencias civiles y penales en que podía incurrir en caso de no conservar el vehículo a disposición del procedimiento de apremio. Onesimo había dejado de trabajar en la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., el 3-5- 06, incorporándose, al día siguiente, 4 de mayo, a la entidad GRUPO INVERLAIF GESTIONES S.L., propiedad, al parecer, de los hijos del recurrente, donde estuvo trabajando hasta el 2-10-06. A partir de esta fecha, no consta que Onesimo tuviera contacto alguno con el recurrente, ni con la empresa de éste, ni que conociera el paradero del vehículo embargado.

El 11-10-06, el recaudador ejecutivo remitió oficio al domicilio social de la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., exigiendo al depositario la entrega del vehículo embargado en el plazo de cinco días. El referido oficio fue recibido el 22-11-06 por Amalia , quien no consta que se lo hubiera hecho llegar personalmente a Onesimo . El requerimiento realizado por el recaudador no fue atendido por Onesimo , quien no consta que hubiera recibido el mismo y que en esas fechas desconocía dónde se encontraba el vehículo.

El vehículo marca BMW, propiedad del GRUPO INMOBILIARIO TEM 2.000 S.L., era utilizado por el recurrente, quien conocía que había sido embargado por la Tesorería de la Seguridad Social, pese a lo cual lo ocultó, no dando razón de su paradero, impidiendo su localización y subasta. A la fecha de noviembre de 2006, el referido vehículo tenía un valor aproximado de 59.930 euros. Con fecha 10-9-09, el vehículo fue localizado por la Policía Local, siendo entregado a la Tesorería que lo tasó en 24.000 € y lo adjudicó a un tercero en subasta por importe de 9.200 €. El importe de la deuda con la Tesorería General el 19-2-15 ascendía a la suma de 19.655,43 euros.

Las actuaciones penales se iniciaron el 4-12-09, durando la instrucción hasta el 3-10-11, remitiéndose a la Audiencia para enjuiciamiento en octubre de 2012. Acordada la celebración de la vista del juicio oral para el 20-5-13, se procedió a su suspensión por solicitud de nombramiento de nuevo Letrado. Se realizaron nuevos señalamientos para el 10-10-13, 19-6-14, 30-10-14 que se suspendieron por diversos motivos no imputables al recurrente, celebrándose la vista el 23-2-15.

El motivo niega que se haya acreditado que el recurrente recibiese un requerimiento para la entrega del vehículo, estando ausente en él el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores.

El hecho que se ha declarado probado es el fruto de la prueba practicada ante el Tribunal Sentenciador. En la vista oral se escuchó la declaración de los acusados, se practicó prueba testifical y documental. El recurrente en sus propias manifestaciones admitió que sabía de la existencia de la deuda con la Seguridad Social; la prueba documental acredita que en el domicilio de la empresa se recibieron notificaciones de distintas reclamaciones de deuda y providencias de apremio, que el recurrente reconoció en el plenario que le eran comunicadas. Asimismo, consta que en diciembre de 2005 se le embargó el saldo de una cuenta corriente, de la que era titular la empresa que administraba, así como que había designado en febrero de 2006 a Onesimo como encargado de gestionar la deuda ante la Tesorería General. Está, pues, probado, que conocía el procedimiento entablado contra la entidad de la que era el único socio y administrador único, por las deudas de dicha entidad con la Tesorería. Por otro lado, Onesimo en el plenario manifestó que había informado al recurrente del embargo del vehículo; y el testigo Juan Enrique , recaudador ejecutivo, dijo en la vista que en agosto de 2006 el recurrente se presentó, se reunió con él en la Tesorería, informándole al completo de la situación. En el plenario, el propio recurrente no descartó haber sido informado de la existencia del embargo del vehículo.

Onesimo admitió que fue designado por el administrador de la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2000 S.L., para tratar con la Tesorería de la Seguridad Social sobre las deudas de la entidad, reconociendo que se le notificó el embargo del vehículo y que fue nombrado depositario del mismo. Consta por la documental que se le notificó la diligencia de embargo del vehículo y que fue nombrado depositario, advirtiéndole de las responsabilidades al poder incurrir en un delito de malversación de caudales en caso de desaparición del vehículo. Lo que se corrobora con la testifical del recaudador ejecutivo, que confirmó que al acusado se le apercibió de las responsabilidades penales en las que podía incurrir en el caso de la desaparición del vehículo.

Consta en autos que se envió por la Tesorería requerimiento a Onesimo , en noviembre de 2006, para que procediera a la entrega del vehículo en el plazo de cinco días, siendo el requerimiento enviado al domicilio social de la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2000 S.L., y recibido por Amalia . el 22-11-06; no consta que en esas fechas Onesimo trabajara en la entidad, ni tuviera relación con la misma. Amalia manifestó en la vista no saber si la carta con el requerimiento de entrega del vehículo fue recibida por Onesimo , señalando que ella se limitaba a dejar las cartas en la mesa para que fueran recibidas por los encargados; en el acto del plenario la testigo manifestó no recordar con precisión lo ocurrido y que ella lo que hacía era firmar el acuse de recibo y dejar las cartas en la mesa para que fueran recogidas por los encargados, sin que pudiera precisar qué pasó con este requerimiento.

De la documental aportada a las actuaciones (informe de vida laboral de Onesimo ) se desprende que el mismo dejó de trabajar en la entidad GRUPO INMOBILIARIO TEM 2000 S.L., el 3-5-06, incorporándose, el 4 de mayo de ese mismo año, a la entidad GRUPO INVERLAIF GESTIONES S.L., al parecer propiedad de los hijos del recurrente, abandonando esta última entidad, el 2-10-06, sin que conste que desde esa fecha hubiera tenido contacto o relación con alguna de ellas o con el administrador de la entidad deudora, el recurrente.

De otro lado, el vehículo era propiedad de la entidad del recurrente, quien era su único socio y administrador, por tanto el único que podía disponer del vehículo; el mismo recurrente dijo en el plenario que se lo vendió a Eleuterio . Este último dijo que él se dedicaba a la venta de vehículos, no a la compra, pero no podía descartar que el recurrente le dejara un vehículo para su venta. Se suma a lo anterior que el recurrente dijo que la venta del vehículo se llevó a cabo para pagar deudas, pero no hay documento alguno sobre la supuesta venta ni sobre el pago de tales deudas con el dinero obtenido. La prueba pericial ha acreditado el valor del vehículo y su depreciación.

En consecuencia, cuando la Tesorería reclamó la entrega del vehículo, en noviembre de 2006, la misma no se produjo, sin que se diera razón de su paradero; el vehículo fue localizado el 10-9-09 por la Policía Local de Los Palacios y Villafranca, en la Avenida de Sevilla; el vehículo era el único bien de la empresa deudora, y a la fecha del embargo su valor cubría con creces el importe de la deuda; entre junio de 2006 -en que fue embargado- y septiembre de 2009 -en que fue localizado-, se depreció notablemente, siendo adjudicado por 9.200 euros en subasta pública.

En consecuencia, existe prueba suficiente para considerar acreditado que el recurrente conocía la deuda de su empresa, que él administraba, con la Seguridad Social; que los bienes de dicha empresa, y por tanto, el vehículo, estaban sujetos al pago de dicha deuda -al pago de las deudas de la entidad- es un hecho indiscutible y básico; y el vehículo, fue ocultado conociendo el recurrente que con él la entidad debía responder de la deuda.

Esta valoración no se ve desvirtuada por los argumentos del motivo.

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley.

1. El motivo reitera en este cauce casacional que no consta en los hechos probados, ni existe documento que pueda constatarlo, que el recurrente conociera el requerimiento para la entrega del vehículo, y con ello se hubiese cumplido el propósito de sustraer dicho patrimonio a su eventual realización por los acreedores del criminalmente responsable. La exposición del resultado probatorio, dice el recurrente, aparece en la fundamentación jurídica huérfana de cualquier esfuerzo argumentador. No parece que las declaraciones del plenario avalen la tesis mantenida en sentencia.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. La suficiencia de la prueba practicada para considerar acreditados los hechos en la forma que recoge el apartado de los probados ha sido ya constatada. En cuanto a las exigencias del tipo penal aplicado, también se ven satisfechas con el contenido de dicho relato. Así lo expone la sentencia; primero, la existencia previa de una obligación contraída válidamente, que coloca al deudor en situación de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas; en segundo lugar, que se trate de una obligación de dar; tercero, la consumación se produce por el hecho de disponer del vehículo ocultado con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas. Por último, como tipo subjetivo, el conocimiento de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios.

En el hecho probado consta que el recurrente conocía la existencia de la deuda con la Seguridad Social, de hecho había designado, en febrero de 2006, a Francisco, encargado de gestionarla; conocía el procedimiento entablado contra la entidad de la que era el único socio y administrador único por esa deuda, conocía el embargo del vehículo de la entidad; era el único socio y administrador de la referida entidad, y en consecuencia el único con facultades para disponer del mismo; el citado vehículo BMW lo ocultó; el vehículo era el único bien con el que contaba la empresa deudora y a la fecha del embargo tenía un valor que cubría con creces el importe de la deuda; y desde que fue embargado, hasta que fue localizado, se depreció notablemente, siendo adjudicado en subasta pública por 9.200 euros. Como se concluye en la sentencia, el acusado, con su actuación impidió el total pago de la deuda, ocultó el único bien con el que contaba la empresa dificultado el cobro del crédito. No se aprecia que la aplicación del art. 257 CP resulte incorrecta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Dice el recurrente que en el presente supuesto no existe ningún documento acreditativo de la comisión del delito, ya que la recepción de la documentación notificadora del apremio no fue decepcionado -sic- por el condenado y no puede acreditarse el "supuesto conocimiento del procedimiento iniciado y la reclamación de la entrega del vehículo".

2. El motivo enunciado al amparo del art. 849.2 de la LECrim se ciñe a la existencia de un documento "literosuficiente" que contradiga un elemento de hecho incorporado al "factum", sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquél. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-05 ).

3. El motivo no designa ningún particular documental que acredite la existencia en el hecho probado de algún extremo erróneo; se viene a insistir en que el recurrente no fue requerido para la entrega del vehículo. Ello es ajeno al cauce casacional empleado; en cualquier caso, como se ha visto, el propio recurrente había designado, en febrero de 2006, a Onesimo encargado de gestionar la deuda ante la Tesorería General, habiendo recibido en el domicilio de la empresa notificaciones de distintas reclamaciones de deuda y providencias de apremio, que según reconoció en el plenario le eran comunicadas, habiéndosele embargado, en diciembre de 2005, el saldo de una cuenta corriente de la que era titular la empresa que administraba, y en el plenario no descartó que hubiera sido informado de la existencia del embargo del vehículo; Onesimo manifestó que le informó del embargo del vehículo; y el recaudador ejecutivo, señaló que se reunió con él en la Tesorería, informándole al completo de la situación.

Las exigencias del tipo se han visto colmadas conforme se expuso.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 850 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. El recurrente alega que el término "ocultó" debe entenderse como parte del tipo delictivo art. 257 CP ; ya que el término encubre una carga semántica de naturaleza jurídica, en el que en hechos probados se está acreditando una conducta que no ha sido probada en la fundamentación jurídica, produciéndose una subsunción dentro del tipo de insolvencias punibles. No pueden entenderse como un juicio de valor, sino que se trata de una afirmación carente de base legal, que implica la predeterminación del fallo.

2. La predeterminación del fallo se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe ( STS 19-3-07 ).

3. La lectura del hecho probado revela que no se ha incurrido en el vicio formal que denuncia el motivo. La expresión cuestionada por el recurrente no constituye un término jurídico que defina el tipo. En definitiva, plantea de nuevo su discrepancia con la labor de apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: