ATS 216/2016, 28 de Enero de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:3665A |
| Número de Recurso | 1268/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 216/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 24/2014, dimanante de Sumario 1/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Liria, se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2015, en la que se condenó a " Salvador , en calidad de autor de un delito de abusos sexuales con introducción de miembros corporales a menor de trece años, con prevalimiento arts 183.1.3 y 4 d) del Código Penal vigente, a la pena de seis años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, le condenamos al pago al pago de las costas procesales.
También le imponemos como penas accesorias la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Cristina ., de su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, y la de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por el plazo de once años, sin perjuicio del abono, a efectos de cumplimiento de dicha pena, del tiempo de duración de la medida cautelar de contenido análogo adoptada en el procedimiento en fecha 16 de febrero de 2014.
Se acuerda prolongar las medidas cautelares de prohibición de comunicación y aproximación adoptadas por auto de 16 de febrero de 2014 respecto a María Cristina ., hasta el inicio del cumplimiento de la pena y se declara el cese del resto de medidas cautelares de prohibición de aproximación, comunicación, presentación y residencia adoptada para la protección de los hermanos de María Cristina ., ( Torcuato ., Vidal . y Jose Enrique .) y su madre Estefanía ., sin perjuicio de que el cumplimiento de las prohibiciones respecto a María Cristina ., puedan conllevar imposibilidad de aproximarse o comunicar con éstos, cuando se encuentren con María Cristina .".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Salvador , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Pérez-Cabezos Gallego. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 16.1 y 62 del CP ; y 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 16.1 y 62 del CP .
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Se alega en el motivo, esencialmente, que atendiendo a la versión de la propia víctima que sirve de base a la sentencia impugnada, la tentativa merecería la calificación de inacabada y, por lo tanto, correspondería imponer la pena para el delito consumado rebajada en dos grados. Atendiendo a ello y al relato de hechos probados, resulta procedente considerar la tentativa inacabada por las razones que el motivo expone: falta de insistencia del recurrente, inicio de la ejecución que estaba comenzando, ausencia de contacto corporal -este extremo es muy relevante-, por lo que la pena debió rebajarse dos grados.
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La naturaleza del motivo ex art. 849.1 de la LECrim obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).
Según esta Sala, aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista ha sido interpretado a la vista de la redacción del art. 62 del Código Penal . En este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva ( STS 13-10-2011 ).
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El recurrente ha sido condenado porque el 14-2-14, acudió al domicilio de Estefanía ., sito en Bétera, Valencia; en aquéllas fechas estaba separado de hecho de la misma, con la que estaba casado y tenía dos hijos y acudió a su casa para verles, acordando que se quedara a cenar. Sobre las 18:00 horas, el acusado propuso encargarse de comprar la cena; su hijo Vidal . no quería acompañarle, en cambio, María Cristina . nacida el NUM000 -02, hija de Estefanía , admitió acompañarle a la compra. Entre la menor y el acusado existía relación de confianza, dado que es padre de dos de sus hermanos y que su presencia en el hogar familiar era habitual. Una vez salieron ambos del domicilio, el procesado, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechándose de la confianza que María Cristina . tenía en él, le dijo que subieran a la azotea, buscando el acusado un lugar menos frecuentado para poder realizar los actos libidinosos que se proponía. Al llegar a la azotea, le pidió a María Cristina . que se arrodillara, accediendo la niña a hacerlo. Él también se arrodilló al tiempo que se bajaba los pantalones y el calzoncillo y le pedía a la niña que le practicara una felación. Sin que haya quedado probado que el acusado llegara a introducir su pene en la boca de la menor, cuando se encontraban en disposición de comenzar la práctica sexual, fueron sorprendidos por una vecina que subió alertada por los ruidos que había oído procedentes de la terraza, causados por María Cristina . y el acusado. Debido a ello, éste cesó en su propósito. La madre de la menor interpuso denuncia por estos hechos en fecha 15-2-14 y no reclama indemnización por los mismos.
El Tribunal sentenciador considera que el grado de desarrollo del proyecto delictivo era avanzado, podía haber sido consumado de inmediato si no hubiera aparecido la vecina, y, además, al momento en que cesó la acción delictiva ya se habían ejecutado actos lesivos para la libertad e indemnidad sexuales de la menor: estaba en actitud o posición para la práctica de la felación, conociendo el significado de la acción pretendida por el acusado y objetivamente ya estaba viviendo unos hechos que en su exteriorización tenían una manifiesta significación sexual, pues el acusado no sólo le había pedido que le practicara la felación, sino que le estaba exhibiendo sus genitales. En atención a estas consideraciones, dado el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento -que ya había lesionado el derecho de la menor a la indemnidad sexual y había llegado a un punto previo al momento de la consumación-, la sentencia estima procedente, conforme a lo previsto en el art. 62 CP , rebajar la pena en un sólo grado, sin encontrar motivos objetivos para imponer pena superior a la mínima.
Los argumentos del recurrente obvian estas consideraciones al invocar su falta de insistencia, el tratarse del inicio de la ejecución que estaba comenzando, o la ausencia de contacto corporal -como extremo muy relevante-; el hecho de que el acusado no hiciera más que una petición y que la acción estuviera en su inicio sin haber llegado al contacto físico se debe únicamente a que en ese momento apareció la vecina, impidiendo la consumación. Existió un peligro real y cierto de que ello tuviera lugar, siendo la aparición de un tercero lo que evitó que se consumara la acción sexual pretendida. Las razones que el Tribunal toma en consideración justifican la rebaja penológica en un grado, dado el grado de ejecución del hecho y su consiguiente efecto en la menor.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente cuestiona la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento, entendiendo que no se practicó prueba alguna en el juicio oral a fin de establecer el presupuesto de la especial relación existente entre el acusado y la menor; no se preguntó a la misma sobre este extremo, ni a su madre. Del hecho de que el recurrente acudiera esa noche a cenar y consintiera la menor en subir a la terraza con él, no se desprende indubitadamente la relación de superioridad o ascendencia entre víctima y agresor más allá de la que podría desprenderse de la diferencia de edad (ya castigada en el tipo básico). No se practicó ninguna prueba para sustentar fácticamente la pretensión de prevalimiento, no pudiendo acudir a la prueba de indicios en tanto que se contó con medios de prueba directos -las testificales- para comprobar tales extremos y, sin embargo, no se acudió a ellos. Por tanto, dicho hecho carece de sustento probatorio y la especial relación que tenía el acusado sobre la menor no resultaría de aplicación.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
La jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas:
1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.
2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.
3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 21-5-15 ).
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El hecho probado de la sentencia recurrida comienza afirmando, como se ha dicho, que el 14-2-14 , el recurrente acudió al domicilio de Estefanía ., sito en Bétera, Valencia; en aquellas fechas estaba separado de hecho de la misma, con la que estaba casado y tenía dos hijos y acudió a su casa para verles, acordando que se quedara a cenar. Sobre las 18:00 horas, el acusado propuso encargarse de comprar la cena; su hijo Vidal . no quería acompañarle, en cambio, María Cristina . nacida el NUM000 -02, hija de Estefanía , admitió acompañarle a la compra. Entre la menor y el acusado existía relación de confianza, dado que es padre de dos de sus hermanos y que su presencia en el hogar familiar era habitual.
Los siguientes extremos no constan discutidos en el recurso, apareciendo acreditados: que el recurrente estaba casado y separado de hecho de la madre de la menor, que ambos tenían en común dos hijos, hermanos de la menor, por lo tanto; que ésta tenía en aquel momento 11 años; que el recurrente acudió al domicilio de visita y se quedó a cenar, y que cuando propuso ir él a comprar la cena, su propio hijo no quiso acompañarle, aceptando, en cambio, hacerlo la hija de su mujer.
La sentencia dice "no fue discutido por el acusado que, como se desprendía de lo declarado por la menor, por la testigo Juana y por la madre de la menor - Estefanía -, la niña y el acusado, salieron del domicilio de la menor con la pretendida intención, por parte del acusado, de ir a comprar unas "pizzas" para la cena. Previamente -así lo reconoció el acusado, coincidiendo con lo declarado por la menor y por la madre de ésta (que, al tiempo de los hechos, estaba separada de hecho del acusado, que aún era su esposo)- el acusado había ido a la casa de la menor a llevar un gorro para su hijo Vidal -hijo también de la madre de la menor- y había acordado quedarse a cenar con ellos -el acusado tiene con la madre de la menor dos hijos-. En lugar de ir a hacer las compras, subieron a la terraza del edificio y, una vez allí, el acusado se bajó calzoncillos y pantalones. Tampoco fue cuestionado el conocimiento por parte del acusado de la edad de la menor, hecho notorio para quien, como se desprende de lo manifestado en juicio por el acusado, por la madre de la niña y por ésta misma, había mantenido una relación de convivencia con ella durante el tiempo en el que su madre -casada con el acusado- convivió con el mismo. Las propias circunstancias previas al momento en el que la niña y el acusado subieron a la terraza de la finca, revelan la existencia de una relación casi familiar entre ambos -el acusado y la menor- derivada de la vinculación familiar del señor Salvador con su madre -a la fecha de los hechos estaban separados de hechos pero aún casados (hecho éste que no fue puesto de manifiesto expresamente en el juicio pero que se desprende de las declaraciones prestadas en fase de instrucción y que, sostenido por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, no fue cuestionado por el acusado)-. Además, el acusado es padre de dos de los hermanos de la menor. En este contexto, el que el acusado acudiera a la vivienda en la que la menor vivía con su madre y hermanos y que fuera a cenar con ellos, revela que Salvador era una persona admitida en el entorno familiar de la niña, muy próximo, casi perteneciente al núcleo familiar, y en el que la madre de la menor y ésta misma confiaban -tal es así que la niña quiso irse con él a comprar la cena-. No admitió el acusado los restantes hechos que la acusación le atribuía...".
Es innegable que no sólo la víctima se encontraba en una situación de cierta diferencia de edad -ella tenía 11 años y él iba a cumplir 28- respecto del recurrente, sino que éste había sido esposo de su madre, era el padre de sus hermanos, existía un grado de relación familiar mantenido hasta el punto de que acudía al domicilio y se quedaba a cenar, e incluso compraba la cena. Como dice el Tribunal sentenciador "el acusado aprovechó la facilidad de acceso a la niña que le ofrecía sus vínculos familiares y emocionales con las personas que vivían en el domicilio de la niña y la propia confianza que a ella le inspiraba Salvador , derivada de tales vínculos. Esa relación facilitó que tuviera el acusado ocasión para encontrarse con ella a solas, para poder acceder a un espacio apartado de la finca donde la niña vivía y para que ésta aceptara sus peticiones sin reservas y sin cuestionarlas. Resulta difícil que una niña de esa edad, ante propuestas como las que le fue efectuando el acusado, se atreviera a oponerse, a negarse, puesto que provenían de una persona perteneciente al círculo de confianza de la familia, incluso ligado familiarmente a su madre y sus hermanos. Y las características de los hechos revelan que el acusado se sirvió o aprovechó la confianza que en él depositaban la menor y su madre, para poder cometer los hechos".
No hay duda alguna de que están probadas las siguientes circunstancias de las que el recurrente se aprovechó: no sólo la diferencia de edad (11 años y 28 años); sino, además, la relación familiar: esposo de la madre, aunque separados de hecho pero con buena relación, y padre de los hermanos de la menor, lo que indefectiblemente le debía atribuir un claro predominio moral o influencia sobre ella; las circunstancias de ejecución del delito: la terraza del domicilio, al que había acudido el acusado y en el que iban a cenar todos, tras salir juntos los dos para ir a comprar la cena. Todo ello facilitó la realización de los hechos típicos consecuencia de la prevalencia del acusado sobre la menor.
En consecuencia el elemento de la agravación (basado en extremos distintos de la mera diferencia de edad) resulta acreditado de modo lícito y suficiente para sustentar la apreciación de aquélla.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
