SAP Guipúzcoa 34/2016, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2016:102 |
| Número de Recurso | 3019/2016 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 34/2016 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/000825
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0000825
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3019/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 70/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Carmelo, Cristobal, Angustia, Patricia, Rosaura y Evaristo
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA, ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
S E N T E N C I A Nº 34/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
-
LUIS BLANQUEZ PEREZ
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 70/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A - apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra D.. Carmelo,
-
Cristobal, Dª. Angustia, Dª. Patricia, Dª. Rosaura y D. Evaristo apelados -, representados por la Procuradora Sra. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendidos por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16- 11-15.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 16-11-2015, que contiene el siguiente
FALLO
Estimo esencialmente la demanda efectuada por Dña. Patricia, D. Evaristo, Dña. Rosaura, D. Cristobal, D. Carmelo y Dña. Angustia contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA).
En cuanto a la presentada por Dña. Patricia, esto supone que se debe declarar la nulidad por error o vicio del consentimiento de la orden de compra de aportaciones subordinadas de Eroski, de fecha 28 de junio de 2007, condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a pagar a Dña. Patricia la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la cantidad de 36.900 euros, a la que se deberán adicionar los intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha del contrato, es decir, del 28 de junio de 2007, y descontando el importe de los intereses abonados a la demandante durante la vida del producto, con aplicación a esos mismos intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha de cada cargo y abono, debiendo también las partes restituirse los cargos y abonos realizados en base al contrato de depósito y administración de valores, y únicamente respecto a la cuantía de las comisiones que correspondería a este producto, con aplicación de los intereses del Art. 1303 CC desde la fecha de cada cargo o abono, con aplicación de los intereses del Art. 576 LEC desde esta sentencia, debiendo la demandante restituir a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA las aportaciones financieras objeto de ese contrato.
En cuanto a la presentada por Dña. Patricia, D. Evaristo, Dña. Rosaura, D. Cristobal, D. Carmelo y Dña. Angustia, esto supone que se debe declarar la nulidad por error o vicio del consentimiento de la orden de compra de aportaciones subordinadas de Eroski, de fecha 28 de junio de 2007, condenando a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a pagar a Dña. Patricia, D. Evaristo, Dña. Rosaura, D. Cristobal, D. Carmelo y Dña. Angustia la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, partiendo de la cantidad de 60.350 euros, a la que se deberán adicionar los intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha del contrato, es decir, del 28 de junio de 2007, y descontando el importe de los intereses abonados, tanto a Dña. Zulima como a los demandantes, durante la vida del producto, con aplicación a esos mismos intereses del Art. 1303 CC a contar desde la fecha de cada cargo y abono, debiendo también las partes restituirse los cargos y abonos realizados en base al contrato de depósito y administración de valores, y únicamente respecto a la cuantía de las comisiones que correspondería a este producto, igualmente en relación a los realizados respecto a Dña. Zulima, como los realizados respecto a cada uno de los demandantes, con aplicación de los intereses del Art. 1303 CC desde la fecha de cada cargo o abono, con aplicación de los intereses del Art. 576 LEC desde esta sentencia, debiendo los demandantes restituir a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA las aportaciones financieras objeto de ese contrato.
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada esencialmente la demanda corresponde a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) el pago de las costas de este proceso.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 15-2-16 para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
El recurso de apelación se inicia con una breve síntesis del procedimiento, señalando que la actora Dª. Patricia adquirió en 2.007 AFSE de la emisión de ese año, un total de 1.476 títulos, por un importe nominal de 36.900 euros, igualmente, adquirió en el marco de una oferta pública de venta del mismo año a nombre de su madre, ya fallecida, un total de 2.414 títulos por un importe nominal total de 60.350 euros, que han sido heredados por todos los hermanos, que en la demanda se peticionaba la nulidad, en realidad, anulabilidad en la existencia de error en el consentimiento fruto del incumplimineto por BBVA de sus obligaciones de información y en el recurso se alega:
.- Errónea interpretación de las órdenes de compra de valores AFSE Eroski declaradas nulas y falta de legitimación pasiva de BBVA que la venta se haya producido en el mercado primario, actuando BBVA como comercializadora ello no implica que asume la posición de la emisora, es un mero intermediario que culmina la orden de compra o mandato, no transmite los títulos ni percibe su importe ni paga los rendimientos y por el contrato de depósito y / o administración de valores se limita a cumplir funciones de custodia de los valores y aunque estan reclacionados, son contratos distintos.
.- La acción ha caducado por el transcurso del plazo de cuatro años ex art 1.301 del C.Civil aunque no existió error en el momento inicial de la contratación, al menos el referido error debió resultar conocido cuando la actora contrató preferentes BBVA en el año 2.009.
.- No concurre el error ni el incumplimiento de la normativa MIDIF que no estaba vigente, disponía de diversos productos, por lo que tenía experiencia inversora en riesgos, pese a ser un minorista.
.- Infracción del art 1.303 del C.Civil en cuanto a las consecuencias en orden a restitución, a los efectos de la nulidad.
.- Improcedente de manera subsidiaria, por infracción del art 1.303 del C.Civil la condena al interés legal desde la fecha de la suscripción.
Y en el suplico del recurso se solicita:
-
Desestimar íntegramente la demanda, absolviendo a BBVA de todos los pedimentos de la mismo, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte contraria.
-
Subsidiariamente, se revoque la sentencia en el sentido de condenar, en todo caso, a BBVA a la restitución exclusivamente de lo recibido a título de atribución patrimonial y en virtud del único contrato en los que es parte(orden de compra), es decir, las comisiones y gastos cobrados a la actora como consecuencia de la adquisición de las AFSE, pero no del importe de la inversión, sin imposición de costas de ninguna de las instancias a BBVA.
-
Subsidiariamente, se revoque la sentencia en el sentido de que la condena a BBVA a reintegrar el importe invertido por la actora, con aplicación de los intereses legales, lo sea solo desde la fecha de la interpelación judicial.
En el supuesto de autos para examinar la naturaleza de las órdenes de compra y su eficacia jurídica debera de atenderse a la naturaleza del producto litigioso, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como...
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