SAP Baleares 25/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANA MARIA CAMESELLE MONTIS |
| ECLI | ES:APIB:2016:483 |
| Número de Recurso | 21/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 25/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCION SEGUNDA
JUICIO ORAL PA 21/15
SENTENCIA 25/2016
ILMOS. SRES.
DON DIEGO JESUS GOMEZ REINO DELGADO
DON JUAN JIMENEZ VIDAL
DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS
En Palma de Mallorca, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el anterior juicio oral y público por presunto delito de estafa, falsedad y delito societario contra Carlos Francisco, mayor de edad, en cuanto nacido en Frankfurt, Alemania, el NUM000 de 1.965, hijo de Bartolomé y de María Teresa, con domicilio en la CALLE000, nº NUM001, con documento de identidad alemán NUM002, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Enríquez de Navarra y asistido por el Letrado Sr. Campaner, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, en la persona del Sr. Sanz, y, como acusación particular, Gabino, representado por la Procuradora Sra. Nadal y asistido por el Letrado Sr. Arbona, dicto la presente resolución, en virtud de los siguientes,
El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de querella presentada por el perjudicado. Investigados judicialmente los hechos recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por las acusaciones, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral, que tuvo lugar, tras una suspensión, el pasado 8 de febrero de 2.015. En el acto del juicio oral se retiró la acusación que se venía formulando contra Nicanor y Jose Augusto .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la absolución del acusado. Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 CP, de un delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 390 y 392 CP, y de un delito societario, del artículo 293 CP, del que consideró autor al acusado, solicitando las penas de dos años de prisión, por el primero, seis meses de prisión y seis de multa con cuota de seis euros, por el segundo, y de seis meses de multa, con igual cuota, por el tercero, accesorias, responsabilidad civil y costas.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución.
En este procedimiento se han observado las prescripciones legales oportunas. ES Ponente, que expresa el parecer de la Sala, ANA MARIA CAMESELLE MONTIS. HECHOS PROBADOS
UNICO.- Probado y así se declara:
-
Que el acusado, Carlos Francisco, mayor de edad, en cuanto nacido en Frankfurt, Alemania, el NUM000 de 1.965, hijo de Bartolomé y de María Teresa, con domicilio en la CALLE000, nº NUM001, con documento de identidad alemán NUM002, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, mantenía una estrecha relación de amistad con Gabino y con su familia, fruto de la cual mantuvieron frecuentes encuentros e incluso viajaron a Cuba. En su condición de amigos y empresarios mantuvieron habitualmente conversaciones informales sobre los negocios de uno y otro, manifestándole el acusado que le haría ilusión que se embarcasen juntos en algún proyecto y que cuando viese la posibilidad así se lo comunicaría. Fruto de lo anterior y estando el Sr. Gabino interesado en participar en las inversiones hoteleras del acusado, dada también su condición de empresario de la restauración, mediante la colocación de dinero para lograr rendimientos, se iniciaron conversaciones informales en tal sentido que culminaron con la decisión del Sr. Gabino de adquirir 250 participaciones de la entidad "ASESEORES TURISTICOS ME NO RQUINES, S.L." (ASTURME), entidad participada por otra entidad, "TIMAN", que ostentaba el 68% de la anterior y que, a su vez pertenecía en 99% al acusado y en un 1%, a su esposa. Dicha operación se materializó en escritura pública autorizada por el Notario D. Ciriaco Corral García en fecha 23 de noviembre de 2.009, fijándose el precio en la suma de 1.500.000 euros (6.000 euros por participación), que fueron íntegramente desembolsados y satisfechos.
A los efectos de la compra convinieron las partes valorar la sociedad "ASTURME" en la suma de
7.368.647 euros aproximadamente, fijándose como precio rebajado para la adquisición la suma de 6.000.000 euros, adquiriendo el querellante participaciones por valor de 1.500.000 euros, 25% aproximado de dicha valoración (6.000 euros por participación).
En fecha 3 de marzo de 2.009 la entidad ASTURME había comprado a Emilio, socio fundador de la entidad, que quería deshacerse de su paquete accionarial, el cual había adquirido en junio de 2.006 al precio de 5.500 euros la participación, 83 participaciones de la entidad a razón de 6.000 euros cada una, quedando el pago aplazado (escritura pública de 3 de marzo de 2.009, folios 588 y siguientes).
El Patrimonio neto de la sociedad en el momento de la adquisición era de -1.307.473,31 euros y las pérdidas de 817.646,28 euros, circunstancia ésta que conoció el Sr. Gabino antes de la compra, si bien le fue entregado un dossier, antes de realizar la inversión, en el que se recogían las expectativas generales de la sociedad y, en particular, la existencia de dos Proyectos, 1 y 2, que se computaban en el activo de la entidad como de futura realización, sin que ello se llegase a verificar, por causas no determinadas.
Durante el mes de enero y febrero de 2.010 se visitaron por el adquirente varios de los establecimientos pertenecientes o gestionados por ASTURME y se intercambiaron acusado y él correos electrónicos sobre la marcha de los distintos negocios. Tanto en enero como en mayo de dicho año el Sr. Gabino prestó dinero a la sociedad (folios 54 y 55).
En el verano de 2.010 se rompieron las relaciones entre las partes debido a que el acusado mantuvo una relación sentimental con la esposa del querellante, motivando ello el posterior divorcio del matrimonio y que el querellante decidiese querer salir de la sociedad, nombrando entonces a su asesor fiscal, Sr. Eugenio, para que llevase las negociaciones correspondientes, pues quería evitar relacionarse con el acusado.
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En fecha 27 de julio de 2.010 se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal de "ASTURME", del mismo día, según certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración en la que recogía el carácter universal de la Junta, siendo aprobado por unanimidad dicho carácter y acordándose y certificándose una modificación estatutaria consistente, por lo que ahora interesa, en que el artículo 16 recogía la obligación de que las Cuentas Anuales de la Sociedad y, en su caso, del Grupo Consolidado, debían someterse necesariamente en lo sucesivo a una auditoria externa. En la certificación, expedida por el antes acusado Errejón, presentada para la elevación a público se hacía constar que a dicha Junta habían concurrido todos los socios en representación del íntegro capital social, sin mencionarles nominalmente, y que la junta tenía carácter de Universal, siendo que el hoy querellante no asistió y sin que tampoco conste fuese debidamente convocado a dicha Junta ni delegada su participación y voto. Dicha escritura no se presentó ante el Registro Mercantil para su inscripción y fue rectificada con posterioridad.
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Convocada Junta de Accionistas para el 28 de diciembre de 2.010, cuyo orden del día comprendía entre otros aspectos a tratar, la lectura y aprobación de las cuentas anuales del 2.009, el Sr. Gabino solicitó al órgano de administración de la sociedad, a través del Sr. Eugenio, formado por el acusado y por otras dos personas respecto a las cuales se ha retirado la acusación, la entrega del informe de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2.009, que no se le entregó, entre otros motivos, porque no se había realizado, aprobándose en tal Junta una modificación estatutaria (consistente en la supresión del contenido del artículo 16, respecto a la obligación de auditar) y las cuentas anuales del ejercicio 2.009, así como un cambio en el órgano de administración.
Los acuerdos adoptados en la anterior Junta y relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 fueron impugnados ante la jurisdicción mercantil al considerarlos nulos: a)por infracción del derecho de información por falta del informe de auditoria a la que venía obligada por los estatutos sociales; por infracción del derecho de información por falta de entrega de la documentación solicitada antes de la celebración de la junta y de las explicaciones solicitadas en la misma; por igual infracción por no responder a la petición de información sobre la razón y motivo por los cambios habidos entre las cuentas anuales primeramente formuladas y las que finalmente se sometieron a la junta; b) por no reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. También se instó la nulidad de la modificación estatuaria por infracción del derecho de información, pues la propuesta debería estar a disposición de los socios desde la fecha de la convocatoria, 3 de diciembre, por no constar en la convocatoria los extremos a modificar, y la nulidad del acuerdo sobre cese y nombramiento de administradores por exigir previamente una modificación válida de los estatutos sociales anteriores, que sólo preveían el nombramiento de un Consejo de Administración.
La entidad "ASTURME" se allanó, primero parcialmente y después íntegramente, a los pedimentos...
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