STS 45/2016, 26 de Abril de 2016

Por resolución del Almirante General Jefe del Estado Mayor de la Defensa de 16 de febrero de 2015, dictada en el expediente disciplinario número 2/2014, se impuso al Cabo Primero del Ejército de Tierra D. Eliseo la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta disciplinaria grave consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la en aquel momento vigente Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

De las diligencias practicadas en el presente expediente resulta acreditado que la mañana del 7 de agosto de 2014, alrededor de las 8:15 horas, el Cabo Primero D. Eliseo acudió a la Academia Central de la Defensa, acompañando a su cónyuge, destinada en dicho establecimiento. Desde el 4 de agosto, en la citada Academia militar estaba en funcionamiento un dispositivo especial de seguridad, debido a la presencia de numeroso personal opositor civil y militar convocado a las diferentes pruebas que estaban teniendo lugar en las diversas dependencias del establecimiento, dispositivo que continuaba activado la mañana de los hechos. Debido a la existencia de dicho dispositivo, cuando el Cabo Primero Eliseo procedió a realizar los trámites de identificación para acceder al recinto militar, el Cabo de Guardia D. Moises le indicó que debía esperar a que finalizase la entrada del personal opositor. Cuando minutos después del Cabo Primero fue requerido en diversas ocasiones, tanto por el Cabo de Guardia Moises como posteriormente por el Brigada D. Luis Alberto , Jefe accidental de la Unidad de Seguridad, ambos perfectamente uniformados con sus divisas de empleo correspondientes, a abandonar la cola de opositores en la que el Cabo Primero se había situado, éste, consciente de los empleos y funciones de ambos, se negó a cumplir las órdenes recibidas

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Contra la mencionada resolución D. Eliseo interpuso recurso de alzada, que fue estimado parcialmente por resolución del Ministro de Defensa de fecha 20 de marzo de 2015, disminuyendo la sanción disciplinaria de arresto impuesta, dejándola reducida a la extensión de veinticinco días.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el registro general de este Tribunal con fecha 5 de junio de 2015, el procurador D. Ramón Blanco Blanco, bajo la dirección letrada de D. José García Berzosa, actuando en nombre y representación de D. Eliseo , interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 20 de marzo de 2015.

Solicitado al Ministerio de Defensa el expediente disciplinario y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 23 de julio de 2015 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, reiteradas en su escrito de conclusiones de 3 de febrero de 2016, concluyó con las peticiones siguientes:

1. - La nulidad radical del expediente disciplinario incoado.

2. - La indemnización al Cabo 1º Eliseo en la cantidad de 540 euros por los 9 días de exceso en los que estuvo recluido en el Centro disciplinario San Pedro.

3. - La apertura de expediente disciplinario al Brigada Luis Alberto , por su falta de veracidad, y al TCOL. Del Ejército de Tierra D. Efrain por su falta de rigor profesional, falta de veracidad en sus testificales y partes en un expediente disciplinario y saltarse el conducto reglamentario.

y 4.- La apertura de expediente disciplinario a la Capitán Auditor Instructor Sra. Julia por no solicitar la práctica de una prueba habiendo sido solicitada y tampoco fue denegada.

Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria recurrida.

Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2015, la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso, por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba.

En escrito presentado el 7 de octubre de 2015, la representación procesal del recurrente propuso las pruebas solicitadas en el primer otrosí digo de su escrito de demanda; la Sala dictó auto con fecha 17 de noviembre de 2015 en el que se tenía por propuesta dicha prueba y admitida solo en los términos que se señalan en los fundamentos jurídicos de dicha resolución.

Otorgado a las partes personadas el plazo de tres días a los efectos establecidos en el artículo 487 de la Ley Procesal Militar , el recurrente solicitó la celebración de vista, no interesando su celebración el Abogado del Estado.

No estimando necesario la Sala celebración de vista, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones. Evacuado el traslado por ambas partes, el recurrente solicitó que se tuvieran por formuladas las conclusiones contenidas en el escrito presentado y se resuelva de conformidad con lo manifestado en el mismo. El Abogado del Estado interesó en su escrito que se tuvieran por formuladas conclusiones y se dicte sentencia de conformidad con el suplico de su escrito de contestación.

Mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2016 se señaló el día 12 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 25 de abril de 2016.

Plantea el demandante su recurso contencioso-disciplinario militar reiterando las alegaciones que viene realizando desde la iniciación del expediente disciplinario y que han recibido ya cumplida respuesta, como diremos, en las resoluciones sancionadoras del Almirante General Jefe del Estado Mayor de la Defensa (JEMAD) de 16 de febrero de 2015, como en la resolución del Ministro de Defensa de 20 de marzo del mismo año. Resolución ministerial que, estimando parcialmente el recurso de alzada interpuesto, confirmó la imposición de la falta grave del art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , "la falta de subordinación, cuando no constituya delito" pero que dio cumplimiento a la revisión legal impuesta por la Disposición Transitoria Segunda, apartado 1, de la nueva ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas (Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre ) que entró en vigor el 5 de marzo de 2015, disminuyendo la sanción de arresto de un mes y un día impuesta por la sanción de arresto de veinticinco días que, en la fecha de la resolución ministerial llevaba cumplidos, siendo puesto en libertad en dicha fecha.

Hemos dicho en el antecedente de hecho que el recurrente solicita en su demanda la nulidad radical del expediente instruido, reiterando sus alegaciones de que el parte inicial del Brigada Luis Alberto fue falseado desde el inicio ya que en su escrito afirma que se encontraba realizando las funciones propias de seguridad y se encontraba debidamente identificado, cuando la realidad es que en la orden nº NUM000 del día 7 de agosto no figura el citado Brigada entre los integrantes del servicio de guardia para dicho día, así mismo, en cuanto a su identificación, en las grabaciones aportadas al expediente se ve a dicho Brigada Luis Alberto paseando de un lado a otro y puede apreciarse nítidamente que carece de la prenda de cabeza y del parche identificativo de policía militar o aérea que lo identifique como elemento perteneciente al dispositivo de seguridad.

Por otra parte insiste en que la actitud del sancionado durante todo el incidente no fue una actitud chulesca, ni de aspavientos, como se dice, ni se encontraba alterado, por tanto, la falta de veracidad del Brigada Luis Alberto y la falta de rigor profesional del Teniente Coronel Efrain , que no cotejó la orden nº NUM000 y se saltó el conducto reglamentario, deben concluir en la nulidad radical del presente expediente.

Refuerza también esta pretensión con la alegación de que solicitó una diligencia clara respecto a las cámaras de seguridad de la Academia Central de la Defensa, «el certificado de cuantas cámaras obran en la entrada de la academia central de la defensa, donde ocurren los hechos, y sus imágenes cercanas sobre todo en el momento en el que mi defendido se acerca a la garita de seguridad donde ocurren los hechos» y la Capitán Auditora Doña. Julia , encargada del expediente disciplinario originario, solicitó en su lugar un certificado de que las imágenes incorporadas al expediente corresponden a las cámaras operativas en la fecha de autos, a sabiendas de que solicitaba una cuestión distinta a la solicitada, no dando traslado al expedientado del certificado obtenido.

Este hecho, en su opinión, sigue apoyando no solo la teoría de la persecución de la que es objeto el Cabo Primero Efrain , que el demandante presume que existe, sino que el expediente disciplinario llevado a cabo contra dicho Cabo Primero viola todas las garantías procesales y derechos constitucionales del mismo, concluyendo en la privación de su libertad reconocida constitucionalmente.

Decíamos que sus reiteradas alegaciones han recibido motivada y extensa contestación en las dos resoluciones recurridas. En efecto, se afirma en la resolución sancionadora de 16 de febrero de 2015 que los hechos son constitutivos de la falta grave del art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998 (vigente en dicha fecha) "la falta de subordinación cuando no constituya delito" ya que concurren todos los elementos de la misma pues está acreditado en el expediente, fuera de toda duda, que el encartado se negó a cumplir una orden clara y directa, dada por un superior en empleo, que además actuaba en el ejercicio de sus funciones. A este respecto hay que señalar que el Brigada Luis Alberto , mando que dio la orden y dador del parte, desempeñaba el día de los hechos el puesto de Jefe Accidental de la Sección de Seguridad de la Unidad de Servicios de la Academia Central de la Defensa. Por lo tanto, la orden dada no era en absoluto ilegal, y en cualquier caso, y dado el contexto -un suboficial uniformado, acompañado del Cabo Moises y del Cabo Mayor Gumersindo (de cuya pertenencia al dispositivo de seguridad no cabía duda al expedientado)- tenía toda la apariencia de tratarse de una orden relativa al servicio.

El demandante continúa alegando que no incurrió en ninguna desobediencia, pues afirma que cumplió la orden del Cabo Moises , identificado como Cabo del servicio de guardia. La orden fue «espere usted a que pasen los opositores», simple y llanamente sin decirle dónde y la cumplió pues se puso en la cola, con la intención de dejar pasar a los opositores hasta la puerta, para luego quedar el primero en pasar. Así la orden del Cabo Moises , insiste, no fue desobedecida en ningún momento. Con posterioridad el Brigada Luis Alberto , que en su apreciación no estaba de guardia, le dio una orden contradictoria con la anterior y entonces él preguntó a qué orden debía obedecer, aunque finalmente se salió de la fila, como le exigía el Brigada Luis Alberto . Contra lo expresado en estas alegaciones constan en el expediente las declaraciones del Brigada Luis Alberto (folios 74 a 80) del Cabo Mayor Gumersindo (folios 87 a 90) y del Cabo Moises (folios 91 a 93) son coincidentes en lo esencial: el expedientado se negó expresamente a obedecer una orden del Brigada Luis Alberto más de una vez, y mantuvo su actitud de desobediencia durante un tiempo indeterminado, pero prolongado. Y hay que reiterar que también aparece acreditado que el Brigada Luis Alberto vestía su uniforme reglamentario durante los hechos, lo que reconoce el propio expedientado.

En cuanto a su disconformidad con la práctica de la prueba de las cámaras de seguridad de la Academia Central de la Defensa, reiterada ante esta Sala, prueba practicada a instancias del interesado y consistente en certificado de las cámaras obrantes a la entrada del centro docente militar, pese a lo que éste sostiene, no difiere en el fondo de lo por él solicitado, aunque el certificado emplee otras palabras. De hecho el certificado incorporado al expediente acredita que las imágenes corresponden a las cámaras que había operativas en dicha entrada y que se identifican con los números 8, 27 y 28. Es decir, que certifica cuántas cámaras había operativas y funcionando en el momento de los hechos, y las identifica.

En relación con esta prueba, reiterada ante esta Sala recibió respuesta también en nuestro auto de fecha 17 de noviembre de 2015 que señalaba que «las imágenes que obran en el repetido expediente disciplinario corresponden a las cámaras que grababan la entrada de la Academia Central de la Defensa y que se encontraban operativas en fecha 7 de agosto de 2014. [...] Desde la fecha de su incorporación dicho certificado ha podido ser conocido por el expedientado conforme a su derecho reconocido por el artículo 59.2 de la Ley Orgánica 12/2007 » por lo que la Sala estimaba que procedía rechazar la prueba por innecesaria.

En conclusión, ningún vicio se observa en el expediente disciplinario que pudiera dar lugar a la nulidad radical del mismo, como se solicita, una vez analizado con detalle, ya que nos encontramos en un procedimiento de control jurisdiccional de la actividad de la administración militar disciplinaria directo o de instancia única y de plena cognición. La respuesta no puede ser otra que el rechazo de estas reiteradas alegaciones que solicitando la nulidad de pleno derecho del expediente sancionador no concreta ni se mencionan siquiera los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional lesionados.

El mismo rechazo y desestimación merecen las peticiones reiteradas de apertura de expediente disciplinario al Brigada Luis Alberto , por su falta de veracidad, y al Tcol. del Ejército de Tierra D. Efrain por su falta de rigor profesional, falta de veracidad en sus testificales y partes en un expediente disciplinario y saltarse el conducto reglamentario. Así como la apertura de expediente disciplinario a la Capitán Auditor Instructor Doña. Julia por no solicitar la práctica de una prueba habiendo sido solicitada y tampoco fue denegada.

En respuesta a tan extemporáneas pretensiones debemos recordar al demandante que tanto la vigente Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, en su art. 42, como la derogada Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en su art. 45, señalan que todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y o tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta de ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario.

Por consiguiente, procede desestimar las anteriores alegaciones y peticiones.

Finalmente procede que analicemos la solicitud de indemnización por los días de privación de libertad del sancionado, ingresado en el centro disciplinario de San Pedro.

Rechazadas las alegaciones que pretendían la declaración de nulidad del expediente disciplinario y confirmadas, por tanto, las resoluciones sancionadoras en cuanto a la imposición de la falta grave del art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998 "la falta de subordinación cuando no constituya delito", procede rechazar la petición de indemnización por la totalidad de los días de arresto (24 días) cumplidos, pero hemos de anticipar que no ocurre lo mismo en cuanto a la petición subsidiaria de indemnización de la cantidad de 540 euros por los 9 días de exceso en que estuvo recluido en el centro disciplinario San Pedro contraviniendo la aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2014 .

En efecto, el demandante, solicitaba subsidiariamente y advertía, en su recurso de alzada ante el Ministro de Defensa presentado el día 3 de marzo de 2015 (dos días antes de la entrada en vigor de la Ley citada) que la sanción impuesta por la falta grave (un mes y un día de arresto) «al ser la sanción mínima de arresto no se podía rebajar, pero sí adecuar a la nueva Ley debiendo de sustituir la sanción impuesta por la de quince días de arresto, al ser más beneficiosa para el Cabo primero Efrain ». En el suplico del recurso se solicitaba también la suspensión de la sanción de arresto hasta la resolución del mismo que debía de ser con celeridad dado que la aplicación de la nueva Ley de Régimen Disciplinario haría salir al arrestado el día 12 de marzo (al cumplir 15 días de arresto). Finalmente fue puesto en libertad el día 21 de marzo de 2015.

En la resolución ministerial del citado recurso de alzada después de analizar que la nueva Ley Orgánica 8/2014 no resulta más favorable al recurrente porque valoradas ambas "in totum" no en términos abstractos, conforme se señala en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, resulta que la insubordinación no delictiva contemplada en el art. 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998 , (vigente en el momento de los hechos) tiene la misma consideración disciplinaria como falta grave que en el art. 7.2 de la nueva Ley Orgánica 8/2014 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que tipifica como falta grave «La falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referentes a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento». De manera que la conducta punible recoge similares elementos típicos que la descripción contenida en el precepto al que viene a sustituir, sustancialmente consistentes en: a) una situación relativa de subordinación jerárquica y b) el desconocimiento de la autoridad superior en cualquiera de las vertientes del respeto o la obediencia. No existe motivo, pues, para recalificar los hechos "in melius", lo que determina que no deba venir en aplicación la nueva ley punitiva por razones de tipicidad.

Tampoco consideró la resolución ministerial recurrida, más favorable la nueva Ley Disciplinaria en materia de punibilidad, a pesar de que la Ley Orgánica 8/1998, ahora derogada, señalara que la sanción de arresto que se podía imponer tenía la extensión de un mes y un día a dos meses y el art. 11.2 de la nueva Ley Orgánica 8/2014 señale que la sanción de arresto por falta grave puede imponerse en la extensión de quince a treinta días. No obstante lo anterior, la propia resolución, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y advirtiendo que en la fecha de la misma llevaba cumplidos 25 días de arresto, estimó que la sanción de arresto impuesta debía moderarse y en cumplimento de la revisión legal de la nueva Ley (Disposición Transitoria Segunda, apartado 1), en cuanto a las sanciones de arresto no extinguidas, acordó reducir la sanción a veinticinco días de arresto.

Pues bien, la Sala no puede compartir el fundamento jurídico I de la resolución ministerial. Lo cierto es que la nueva Ley Orgánica 8/2014, manteniendo la misma consideración disciplinaria de falta grave en relación con la conducta descrita, establece la sanción de arresto en una extensión menor, sin duda alguna más favorable al recurrente. Por tanto, asiste la razón al recurrente al solicitar que le fuera aplicada la nueva Ley Orgánica 8/2014 que la consideraba más beneficiosa y le fuera sustituida la sanción de arresto de un mes y un día, por la correspondiente en la nueva Ley en su grado mínimo, quince días.

La estimación parcial del recurso para imponer un arresto de veinticinco días, coincidente con los días cumplidos, no supone una disminución de la sanción sino una elevación de la misma carente de motivación. La resolución sancionadora de 16 de febrero de 2015, del Almirante General Jefe del Estado Mayor de la Defensa, aceptando la propuesta del instructor del expediente, impone al expedientado «la menor de las sanciones posibles, de entre las que la Ley Disciplinaria establece para este tipo de faltas y en su mínima extensión, en su grado mínimo, un mes y un día».

Por tanto, la aplicación al recurrente de la nueva Ley Disciplinaria 8/2014 más beneficiosa para el mismo debió efectuarse sustituyendo la sanción de arresto de un mes y un día por la misma sanción en su extensión mínima de quince días.

En el presente caso, no habiéndose suspendido su cumplimiento, al entrar en vigor la nueva Ley, cumplidos nueve días de exceso ingresado en el centro disciplinario, procede estimar la petición de indemnización cifrada por el recurrente en 540 euros, que supone 60 euros por día de privación de libertad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala