ATS, 25 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:3394A |
| Número de Recurso | 3016/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Jacinto , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1559/14 , dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 13/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Pablo Honedo Muguiro, en nombre y representación de D. Jacinto , presentó escrito ante esta Sala el 15 de octubre de 2015, personándose como parte recurrente. La procuradora Dª María Mar Martínez Bueno, en nombre y representación de Dª Penélope , presentó escrito ante esta Sala el 23 de noviembre de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 9 de marzo de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de no admisión de los recursos a las partes personadas.
En el plazo concedido, mediante escrito presentado la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 5 de abril de 2016, dictamina la procedencia de no admitir los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la materia, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16ª .1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , y se estructura en un motivo único, por vulneración del artículo 92 del Código Civil y, en especial de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la protección del interés de los menores en relación con la guarda y custodia compartida. Alega el recurrente que la Audiencia Provincial se declina injustificadamente por la madre, sin considerar los cuidados y atenciones demostrados por el padre, según el mismo depuso en el acto del juicio y según han acreditado los psicólogos de parte, el equipo psicosocial y la propia menor. Cita las sentencias de esta Sala nº 52/2015, de 16 de febrero (recurso 2827/2013 ); nº 253/2015, de 13 de febrero (recurso nº 2339/2013 ) y nº 4342/2014, de 30 de octubre (recurso nº 1359/2013 ).
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de no admisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico depende de las circunstancias fácticas de cada caso , y la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo mediante una nueva valoración de la prueba ( artículo 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC )
Esta Sala, como recoge la sentencia nº 251/2015, de 8 de mayo ha venido repitiendo que « [...] la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (....) El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba que consta en los autos y ha considerado lo más adecuado para la hija menor, por lo que debe mantenerse, de acuerdo, además, con el informe del Ministerio Fiscal»
En el presente supuesto, la sentencia de la Audiencia Provincial, desestima el motivo de apelación enfocado en la lesión a los derechos del padre y no en el interés de la menor, y mantiene la medida adoptada por la sentencia de primera instancia con valoración de la toda prueba obrante, interrogatorios, solicitudes de los padres, documental, informe psicosocial con ratificación en la vista y considera que lo más beneficioso para menor la atribución de la custodia a la madre, realizada por la sentencia de primera instancia (cuyo mantenimiento también interesó el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación) aunque ampliando en segunda instancia el régimen de visitas (en el sentido de incluir pernocta un día entre semana y los domingos alternos). La sentencia tiene en cuenta la mayor estabilidad de la menor con unas relaciones tan deterioradas de los padres y su falta de coordinación en los temas que afectan a la su hija menor. El recurrente discrepa de la valoración conjunta de la prueba, sin que exista el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial si se respeta la valoración probatoria efectuada en primera y segunda instancia y sin que se aprecie ninguna contradicción con la doctrina de esta Sala, en cuanto la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes resuelve lo que considera más beneficioso para la hija menor de los litigantes.
Pese a las alegaciones de la parte recurrente que manifiesta solicitar aplicación de la doctrina jurisprudencial y no nueva valoración de los hechos, el recurso de casación no puede prosperar, porque como se ha expuesto la solución del problema planteado, siempre en beneficio e interés de la menor, dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso sin que el recurso de casación pueda ser una tercera instancia, y sin que proceda la revisión en casación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que resuelve en atención al interés y beneficio de la menor, según resulta de la valoración de la prueba practicada y con la que discrepa el recurrente.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 1559/14 , dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 13/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Salamanca 683/2020, 1 de Diciembre de 2020
...y la Ley Española de Protección del Menor, lo que obliga a tener en cuenta las particularidades de cada caso (en este sentido ATS de 25-4-2016, 4-5-2016, 6-7-2016) -Se ha fijado un régimen de visitas, en defecto del acuerdo de las partes, que cumple el derecho de los menores a relacionarse......