STS 326/2016, 20 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona instruyó Sumario con el número 2/2014 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª que, con fecha 8 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Jaime , mayor de edad, y carente de antecedentes penales, en hora no precisada pero entre las 20:45 y 21:30 del día 6 de febrero de 2013, tras saludar a Josefa , a quien conocía de vista, entró junto a ella, en el portal del domicilio de ésta, sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de Badalona, le cogió fuertemente del brazo y la empujó al interior del ascensor. Allí, el procesado la tiró al suelo, le tapó la boca con la mano, le rompió la camiseta que llevaba puesta y le tocó los pechos, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, llegando a arañarle en la mama izquierda. Asimismo siguiendo con dicho ánimo libidinoso se sacó sus partes genitales, sin bajarse el pantalón e instó repetidamente a Josefa "a que se lo chupara", intentando introducirle su pene en la boca, lo que no consiguió dada la resistencia de Josefa . Cuando el ascensor llegó al último piso, aprovechando que el acusado le había retirado la mano de la boca, Josefa pidió auxilio, lo que motivó que el acusado abandonara el lugar, no sin antes apoderarse del bolso que Josefa portaba con diversa documentación.

A consecuencia de la agresión, Josefa sufrió erosión cutánea de dos cuatro centímetros a nivel cuadrante supero-externo de mama izquierda, requiriendo una primera asistencia, y tardando en curar cuatro días, no impeditivos por los que la víctima no reclama.

Como consecuencia de estos hechos Josefa ha sufrido de síndrome ansioso depresivo leve por lo que reclama.

La perjudicada reclama además el valor del bolso sustraído y no recuperado, que asciende a 35 euros y otros 26 euros por la camiseta que le rompió el acusado.

[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jaime como autor criminalmente responsable de:

A) UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la accesoria de prohibición de aproximarse a Josefa , a su persona, domicilio, o lugar de trabajo, en una distancia no inferior a mil metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio escrito, hablado o visual por un periodo de dos años cuyo cumplimiento será simultaneo a la pena principal.

B) UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA , precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) UNA FALTA DE LESIONES , precedentemente definida a la pena de UN MES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.

En materia de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar a la víctima Josefa en la cantidad de 35 euros por el bolso sustraído, 26 euros por la camiseta dañada, y 3000 euros por el daño moral, todas estas cantidades devengaran el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Procédase a dar destino legal a la camiseta intervenida en las actuaciones.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido imputado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

[sic]

Por auto, de fecha 29 de junio de 2015, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo 24/2014 -H, procedió a la aclaración de la anteriormente reseñada, siendo su PARTE DISPOSITIVA como sigue:

LA SALA ACUERDA: ACLARAR la sentencia dictada en lo atinente al delito de agresión sexual, en el sentido de completar el pronunciamiento condenatorio, con la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de dos años, para su ejecución posterior al cumplimiento de la pena de dos años de prisión. Se mantiene en su integridad el resto del pronunciamiento.

Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes, únase certificación al Rollo de Sala y dedúzcase testimonio del mismo para su remisión al Juzgado instructor en orden a su debido conocimiento y efectos, y verificado ello, archívese el presente Rollo sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en el Libro registro de su razón.

[sic]

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO. - El recurso interpuesto por Jaime se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por error de hecho respecto de los hechos declarados probados; invocación de vulneración de derecho constitucional, artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos de carácter sustantivo.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida o inaplicación de normas de carácter sustantivo.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la LOPJ y artº. 852 de la LECr ., por vulneración del artº 24.2 de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

SEXTO. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción por inaplicación del artº. 179, en relación con el artº. 16.1 º y 62, todos ellos del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 192 del Código Penal , en relación con el artº. 33.1.2 a), también del CP .

Tercero.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artº. 57. 1º del Código Penal .

SÉPTIMO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sr. Milán Rentero y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 16 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto por el condenado y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE Jaime :

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por delitos de agresión sexual y robo con violencia y una falta de lesiones a sendas penas de dos años de prisión, por cada delito, y una pena por la falta, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Tercero de ellos, por el que comenzaremos nuestro análisis, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba ( art. 24.2 CE ).

Iniciando, por consiguiente, con dicho motivo, ordinal Tercero del Recurso, nuestro análisis, hemos de recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional" , o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum" , es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo" , siempre que no incurra en ninguno de los defectos antes señalados.

Teniendo en cuenta los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito, verosímil, firme, persistente y plenamente creíble, al no existir motivo espurio conocido de clase alguna para dudar de su veracidad, y reforzada, en cuanto a la correcta identificación del autor de los hechos, por la circunstancia de que el recurrente era, con anterioridad, conocido de la denunciante al tratarse de un cliente del negocio de su pareja, lo que, a su vez, se ve también corroborado por la existencia de lesiones, si bien de carácter leve, coincidentes con el relato, e incluso por las propias manifestaciones del policía local que encontró a la mujer poco después de suceder los hechos llorando y relatándole lo acontecido, ofreciendo los datos físicos de su agresor que permitieron su ulterior localización en las inmediaciones.

A la vista de lo anterior, valorado ese material probatorio con toda racionalidad por la Audiencia en el primer Fundamento Jurídico de su Resolución, y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido motivo Tercero no merece otro destino que el de su desestimación.

SEGUNDO.- A su vez, los dos motivos restantes se sustentan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se aluda a precepto alguno, por lo que, supliendo dicho grave defecto en aras de dispensar al recurrente una plena tutela, ha de entenderse que se quiere hacer referencia a los artículos 178 , 237 , 242.1 y 617.1 del Código Penal , que describen los tipos delictivos objeto de condena.

Y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, la vía casacional utilizada ( art. 849.1º LECr ) supone obligadamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que, como ya dijimos, le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los dos motivos, relativos a lo indebido de la aplicación de los artículos de referencia, pues concurren, en los hechos enjuiciados, los elementos integrantes de dichos tipos delictivos, tales como el de la agresión violenta, de carácter y ánimo sexual, el robo y la causación de las lesiones que explícitamente se describen en el "factum" de la recurrida, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá a propósito de las pretensiones contenidas en el Recurso del Fiscal.

En consecuencia, los motivos, y el Recurso en su integridad, han de desestimarse.

B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

TERCERO.- A su vez, el Fiscal también recurre la Resolución de la Audiencia con base en tres motivos, todos ellos por infracción de Ley ( art. 849.1º LECrim ), considerando que ha existido una indebida inaplicación del artículo 179, en relación con el 62 y 16.1, del Código Penal y, consecuentemente con ello, del 192, en relación con el 33.1 2 a), y 48.2 y 3 y 57.1 del mismo Cuerpo legal .

Pues bien, a partir del escrupuloso respeto que el recurrente muestra por los hechos declarados como probados, como resulta obligado dada la naturaleza de la vía casacional utilizada de acuerdo con lo que ya se expuso previamente, es indudable la razón que le asiste al Ministerio Público, que reproduce su pretensión acusatoria de la instancia, pues dicho relato integra los elementos necesarios para calificar la conducta del acusado, en lo que al delito contra la libertad sexual se refiere, como un delito de agresión con penetración, del artículo 179, intentado y no, como incorrectamente consideró el Tribunal "a quo", como una infracción de esa clase consumada pero sin penetración.

Con la sola lectura de la narración fáctica se advierte que ésta es la calificación adecuada cuando en aquella leemos que el acusado «...siguiendo con dicho ánimo libidinoso se sacó sus partes genitales, sin bajarse el pantalón e instó repetidamente a Josefa "a que se lo chupara" , intentando introducirle su pene en la boca, lo que no consiguió dada la resistencia de Josefa .»

Clarísima y completa descripción, por tanto, del inicio de la ejecución de un delito del artículo 179, es decir, incluyendo para su consumación la introducción bucal del órgano genital masculino que si no llegó a cumplirse fue tan sólo, como se ha dicho, por la enérgica resistencia de la víctima, lo que evidentemente no puede equipararse a un supuesto de desestimiento voluntario por parte del autor.

Siendo ello así, la prosperidad de los otros dos motivos resulta obvia, ya que al referido delito le corresponde, además de la pena de prisión legalmente prevista para esta clase de supuestos, la prohibición de aproximación a la víctima, prevista en los artículos 48.2 y 3 y 57.1, así como la medida de seguridad de libertad vigilada del artículo 192, en las extensiones temporales correspondientes a ambas.

Razones por las que el Recurso ha de estimarse, debiendo proceder seguidamente al dictado de la Segunda Sentencia en la que tengan acogida las consecuencias sancionatorias derivadas de una tal estimación.

3. COSTAS:

A la vista de la conclusión del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que, con la íntegra desestimación del Recurso interpuesto por la representación de Jaime , debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 8 de Junio de 2015 , por delitos de agresión sexual y robo y una falta de lesiones, que se casa en cuanto a los extremos objeto de estimación, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente vencido las costas procesales ocasionadas por su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona con el número 2/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª por delitos de agresión sexual, robo con violencia y una falta de lesiones, contra Jaime , nacido el NUM001 de 1994, en Barcelona, hijo de Benjamín y de Esmeralda , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, la correcta calificación de los hechos enjuiciados se corresponde con el delito de agresión sexual con penetración ( art. 179 CP ), si bien en grado de tentativa ( art. 16.1 CP ), debiendo por ello aplicar la rebaja en un grado de la pena prevista para la infracción consumada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal , así como las restantes consecuencias jurídicas aplicables, pena de prohibición de aproximación a la víctima y medida de seguridad de libertad vigilada, a las que se refieren los artículos 48.2 y 3 y 57.1 y 192 en relación con el 33.1 2 a), todos ellos del Código Penal , en los límites de las extensiones legalmente establecidas para ellas, al resultar de todo punto oportuna esa aplicación, legalmente dispuesta en protección a la víctima.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,