STS 323/2016, 19 de Abril de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 6 de Almería, incoó diligencias de sumario con el número 13/2010, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delito relativo a la prostitución, falta de lesiones y delito de falsedad en documento oficial, contra Beatriz , Ruth , Guadalupe , Eleuterio , Marí Jose , Jeronimo , Debora y Eugenia y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , en el rollo de Sumario Ordinario número 28/2010, con los siguientes hechos probados:

ÚNICO.-Probado y así se declara que: La acusada Beatriz , en directa colaboración con los también acusados Ruth , Eleuterio y Guadalupe , así como la acusada Marí Jose , desde al menos el año 2005 se dedicaron a facilitar la entrada en España de mujeres Nigerianas para hacerlas objeto de explotación sexual, obligándolas a prostituirse en distintos locales de alterne controlados por los mencionados acusados y ello hasta que hicieran pago total de una supuesta deuda contraída con dichas acusadas y sus colaboradores como consecuencia de haberlas traído a territorio nacional. Accediendo en la mayoría de los casos las mujeres a venir a España bajo la promesa de serles conseguido un trabajo en tareas domésticas, sector agrícola y similares, teniendo en cuenta la muy difícil situación económica existente en Nigeria y la escasez de medios de vida allí existentes; para, una vez llegadas a España -concretamente a una serie de locales existentes en la provincia de Almería en la zona de Roquetas de Mar-, decirles cual seria verdaderamente su trabajo: la prostitución, bajo la amenaza, en caso de negarse o huir, de causarles daños a ellas o a sus familias y de la práctica de rituales de vudú que conllevaban fatales consecuencias -según sus creencias- para ellas mismas y sus familiares residentes en Nigeria. Siendo doblegada así su voluntad y dedicándose a la práctica de la prostitución para saldar la supuesta deuda, que generalmente se fijaba por los acusados en torno a los 50.000 euros, debiendo además las mujeres realizar tal actividad a cualquier hora del día, todos los días sin excepción, sin capacidad para elegir o no al cliente y en condiciones higiénicas indeseables; deuda difícil de pagar en la medida en que se venía incrementada al tener que pagar las mujeres su manutención (comida y residencia) a sus "mamys", las acusadas, de forma que eran controladas por estas personas durante un largo período de tiempo.

En estas circunstancias consta que la acusada Beatriz contactó en Nigeria con la testigo protegida NUM000 en fecha no determinada, pero situada a finales de 2005; ofreciéndole viajar a España para trabajar en su bar prometiéndole un sueldo mensual de 600 euros. Oferta que, dada su precaria situación económica, la testigo aceptó, encargándose la referida acusada de proporcionarle documentación para poder viajar a Europa, y desde allí desplazarse hasta Roquetas de Mar. Viajando acompañada de la acusada hasta París, y desde allí hasta Almería en autobús, donde fueron hasta la casa de la acusada en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Roquetas de Mar. Una vez en dicho lugar la acusada, en unión de un ciudadano nigeriano llamado Teodosio en situación de busca y captura internacional y que no se enjuicia, le quitaron la documentación recibida y le dijeron que había adquirido con ellos una deuda de 50.000 euros, que debía pagar ejerciendo la prostitución, siendo agredida sin que .conste el alcance de la lesión, para doblegar su voluntad al negarse a prostituirse. Habida cuenta de la situación en que se encontraba, en un país extranjero, en situación irregular con la consiguiente imposibilidad de encontrar un trabajo, sin conocer a nadie ni dominar el idioma y sin tener dinero con el que regresar a su país, se vio compelida a realizar lo ordenado. Trabajo que se desarrollaba en el club "La Lomilla" regentado por la acusada, sito en la carretera de Vícar (Almería), todos los días y a cualquier hora, entregando la totalidad de las ganancias obtenidas a Beatriz o bien a su colaboradora Ruth (conocida como Turquesa ), trabajando allí aproximadamente un año; ejerciendo posteriormente la prostitución en otro local sito en la C/ Tánger n° 14 y también en la C/ Las Palmeras n° 4 de Roquetas de Mar, ambos bajo control de las referidas acusadas. Trabajando posteriormente la testigo ejerciendo la prostitución en Berlín y Barcelona, lugares a los que se desplazó por indicación de la acusada Beatriz y documentación por ella facilitada, continuando con el pago de la deuda; siendo en todo momento amenazada de muerte por dicha acusada, así como también por su socia y colaboradora la acusada Ruth , pese a haberles pagado en exceso los 50.000 euros exigidos.

En la misma situación se encontraba la testigo protegida NUM002 , con quien contactó cuando residía en Nigeria una persona no identificada en connivencia con la acusada Beatriz , que le ofreció la posibilidad de trabajar en España en un restaurante propiedad de ésta en Roquetas de Mar; accediendo a ello la testigo y desplazándose tras diversos viajes intermedios hasta Marruecos, donde la esperaba el mismo individuo que se encuentra en paradero desconocido, con quien viajó hasta Almería hasta la casa de Beatriz , en la C/ DIRECCION000 n° NUM003 . Una vez allí la referida acusada le explicó en que iba a consistir realmente su trabajo, el ejercicio de la prostitución en un local por ella regentado. Al negarse a ello la testigo, pues eso no era lo pactado, fue obligada bajo la amenaza de causar daño a su familia en Nigeria, siendo además obligada a entregar ropa interior con sangre, pelos y uñas para poder hacerle vudú. De forma que ante tales hechos, y la situación en que se encontraba la testigo en España, sin documentación ni trabajo o familia, sin conocer el idioma ni a nadie en España, y ante el temor de la práctica del vudú, ejerció tal actividad, entregando la totalidad del dinero que conseguía trabajando en el local "La Lomilla" a la acusada.

En circunstancias similares a las anteriores, una persona nigeriana no identificada en connivencia con las referidas acusadas Beatriz y Ruth , contactó con la testigo protegida NUM004 en la ciudad en que ésta residía, en Benin City (Nigeria), ofreciéndole un puesto de trabajo en España en una gasolinera regentada por una hermana de la tal Luisa, por unos 700 euros al mes. Aceptando la oferta la testigo, dada su precaria situación económica en Nigeria; siéndole facilitada la documentación (pasaporte a nombre de Beatriz y billete de avión a Paris) por dicha persona, y viajando en compañía de un ciudadano nigeriano no identificado, y desde París hasta la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 de Roquetas de Mar, donde la esperaban las acusadas antes referidas. Explicándole éstas al llegar que su trabajo realmente iba a consistir en ejercer la prostitución, puesto que por su traslado a España había contraído una deuda de 50.000 euros que debía de pagarles a ellas, pues en caso contrario la matarían. Negándose en principio la testigo a realizar tal actividad, si bien se vio obligada a ello al ser golpeada por Teodosio sin que conste el alcance de las lesiones causadas, y dada su situación similar a las demás mujeres nigerianas traídas por la organización, en un país extranjero, sin documentación y en situación irregular, sin trabajo ni familia o amigos ni lugar donde ir. Trabajando en esta situación la testigo en el club "La Lomilla", regentado por las acusadas, sito como antes se decía en la carretera de Vícar, todos los días y a cualquier hora, entregando todas las ganancias a las referidas acusadas; local en el que estuvo aproximadamente dos años y medio, siendo trasladada después a otro club, sito en la C/ Tánger n° 14 de Roquetas de Mar, regentado por Ruth ( Turquesa ), a la que entregaba el dinero a costa de la deuda, si siendo obligada posteriormente a desplazarse a Dinamarca a trabajar en la prostitución, al no quedar saldada la deuda según las acusadas y deberles la cantidad de 10.000 euros. Habiendo secuestrado personas no identificadas en Nigeria al hijo menor de la testigo, bajo amenaza de pago de los 10.000 euros debidos.

Consta igualmente que la testigo protegida NUM005 recibió una oferta del acusado Eleuterio -al parecer hermanastro de dicha testigo- para que viajara a España a trabajar en un bar por él regentado, diciéndole que le gestionaría el viaje. Aceptando la oferta y desplazándose, dada su difícil situación económica, primero hasta Marruecos en unión de otras personas nigerianas. Una vez en Marruecos dicho acusado Eleuterio le remitía dinero para subsistir, hasta que en mayo de 2008 y a bordo de una patera viajó a Almería; acabando finalmente en el domicilio del referido acusado Eleuterio . Una vez allí éste le explicó que por los gastos generados con su traslado a España, le debía pagar 30.000 euros y para ello tendría que ejercer la prostitución en un bar que regentaba junto con la también acusada Guadalupe quien, al negarse aquella a realizar tal actividad fue amenazada con quitarle a sus hijos, viéndose de este modo obligada a ejercer tal actividad. La testigo también trabajó ejerciendo la prostitución en otro local regentado por la acusada Beatriz con quien colaboraban los mencionados acusados Eleuterio y Guadalupe , pagándoles la totalidad de las ganancias obtenidas a dichos acusados, trabajando todos los días y a cualquier hora, dadas las amenazas sufridas y sus escasas posibilidades de salir de esta situación; viajando posteriormente la testigo a Córdoba, donde continuó pagando cantidades a los acusados por la supuesta deuda generada, siendo en numerosas ocasiones amenazada con que sus hijos o su -familia en Nigeria sufrirían algún mal si dejaba de abonarles dinero.

De las investigaciones desarrolladas por la Policía Nacional, se tuvo conocimiento igualmente de que la acusada Marí Jose (también conocida como Bajita ), contactó en Nigeria con la testigo protegida NUM006 , ofreciéndole trabajar en España; aceptando la testigo por razones relacionadas con su situación económica y haciéndose cargo la referida acusada del desplazamiento desde Nigeria. Desplazamiento que realizó acompañada de un hombre nigeriano llamado Juan Luis , relacionado con dicha acusada, junto con otras dos mujeres nigerianas a las que igualmente les había hecho la oferta de trabajo. Llegando a Marruecos tras atravesar varios países, con la idea de desplazarse desde allí hasta las costas españolas en patera, gestionando el viaje la acusada Marí Jose , efectuando la travesía en patera junto con otras mujeres, llegando una de ellas a desaparecer en el mar. Desplazándose la testigo hasta Ceuta escondida en un vehículo. Encontrándose ya en Ceuta, la acusada le insistió a la testigo para que le enviara una fotografía, ropa interior, restos de uñas y cabello, con la finalidad de poderle hacer vudú caso de no pagarle la deuda generada por el desplazamiento, en cantidad de 30.000 euros; envío que finalmente realizó. Sin que la testigo llegara a ejercer la prostitución, al no haber viajado todavía a Almería, no constando de lo actuado que el propósito de introducirla ilegalmente en España fuera su explotación sexual.

El día 19 de mayo de 2010, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en el curso de la investigación realizada y previamente autorizados por el Juzgado de Instrucción n° 6, se procedió al registro del domicilio del acusado Jeronimo , sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM007 , piso NUM008 puerta NUM008 de la localidad de Roquetas de Mar; siendo intervenido entre otros efectos un pasaporte de la República Federal de Nigeria con número NUM009 a nombre del referido acusado, que el mismo o personas no identificadas con los datos identificativos y fotografía facilitada por aquél habían confeccionado sobre la base de un soporte auténtico alterando la página biográfica, no tratándose de un documento verdadero.

No consta acreditado que la acusada Eugenia facilitara la entrada en España a mujeres nigerianas desde su país de origen pagándoles el coste del viaje;

No consta que la acusada Debora tuviera arrendado un local sito en la Carretera AL 9029, camino del Cayuelo -paraje La Yegua Verde, término municipal de Almería- en el que varias mujeres nigerianas trabajaban ejerciendo la prostitución; para entregarla los beneficios de tal actividad

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2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

1) Que debemos condenar y condenamos a la procesada Beatriz mayor de edad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como autor criminalmente responsable de un delito de trafico ilegal de personas básico, a la pena de cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, asícomo al pago de las costas.

Asimismo debemos condenar a Beatriz como autora de cuatro delitos de prostitución a la pena por cada uno de ellos de dos años y un mes de prisión y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, asícomo al pago de las costas.

2) Que debemos condenar y condenamos a Ruth como autora criminalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de trafico ilegal de personas a la pena de cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, asícomo al pago de las costas.

Así mismo debemos condenar a Ruth como autora de dos delitos de prostitución a la pena por cada uno de ellos de dos años y un mes de prisión y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, asícomo al pago de las costas.

3) Que debemos condenar y condenamos al procesado Eleuterio mayor de edad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como autor criminalmente responsable de un delito de trafico ilegal de personas, a la pena de cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Asi mismo debemos condena a Eleuterio como autor de un delito de prostitución a la pena de dos años y un mes de prisión y multa de 12 meses a razón de 3 euros/día con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, asícomo al pago de las costas.

4) Que debemos condenar y condenamos a la procesada Guadalupe como autora criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y multa de 12 meses a razón de 3 euro/día con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

5) Que debemos condenar y condenamos a la procesada Marí Jose como autora criminalmente responsable sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de un delito de trafico ilegal de personas, a la pena de cuatro años y un mes de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

6) Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo , por el delito de falsedad en documento oficial a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota a razón de 5 euros diarios.

7) Que debemos absolver y absolvemos a Eugenia del delito de introducción ilegal de personas del que venia siendo acusada, declarando las costas de este delito de oficio .

8) Que debemos absolver y absolvemos a Debora del delito de prostitución al no existir acusación sostenida frente a la misma, declarando las costas de oficio.

9) Que debemos absolver y absolvemos a Beatriz , Ruth , a Eleuterio y a Guadalupe de las faltas de maltrato de que venían siendo acusados por prescripción de las mismas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada Beatriz deberá indemnizar a la testigo protegida NUM000 en la cantidad de 30.000 euros, y a la testigo NUM002 en la cantidad de 15.000 euros. Igualmente las acusadas Beatriz y Ruth , de forma conjunta y solidaria, deberán indemnizar a la testigo NUM010 en la cantidad de 30.000 euros.

Los acusados Eleuterio y Guadalupe deberán indemnizar a la testigo NUM005 en la cantidad de 30.000 euros.

La acusada Marí Jose deberá indemnizar a la testigo NUM006 en la cantidad de 6.000 euros.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de los recurrentes Eleuterio y Guadalupe , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- A) Por Infracción de Ley prevista en el 849,1 de la Lecrim, por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Segundo.- B) Al amparo del art. 852 de la Lecrim por infracción del artículo 24,2 de la Constitución Española de derecho a la presunción de inocencia.

5. - La representación procesal de Ruth , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: A) Primero.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1º de la Lecrim . , 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Segundo.- B) Por infracción de Ley prevista en el 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Tercero.- C) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24,2 de la Constitución Española de derecho a la presunción de inocencia.

6. - La representación procesal de Marí Jose , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Vulneración del precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.2 de la Constitución , relativo al derecho a la presunción de inocencia. Segundo.-Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Lecrim y 5.4º de la LOPJ , ambos en relación con el art. 24.1 de la Constitución , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 de la CE , relativo a derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales. Tercero.- Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 de la CE , relativo a derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 115 CP , en lo relativo a la falta de motivación de las bases en que fundamenta la cuantía de los daños. Cuarto.- Art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 de la CE , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 de la CE , relativo a derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, en relación con el art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 115 CP , en lo relativo a la falta de motivación de las bases en que fundamenta la cuantía de los daños.

7. - Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de abril de 2016.

Recurso de Eleuterio y Guadalupe

Primero . Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto del art. 318 bis,1 Cpenal y del art. 188 Cpenal . En cuanto al primero porque no habría quedado acreditado que Eleuterio facilitara o promoviera la inmigración clandestina, de lo que -se dice- no existe un solo dato. Por lo que se refiere al último precepto, por considerar que no concurre prueba de que aquel regentase un bar ni que hubiera ofrecido a persona alguna viajar hasta Marruecos y luego a España. Y, en el caso de Guadalupe , por haberse acreditado la falsedad de la declaración de una testigo protegida que la inculpaba y porque las manifestaciones de los agentes policiales no habrían aportado nada al respecto.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Este es, claramente, de infracción de ley, y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Así, es, pues, es de estos de los que inexcusablemente hay que partir.

Pero resulta, con la misma claridad, de lo que acaba de exponerse, que el reproche se cifra en un vago cuestionamiento del soporte probatorio del relato contenido en la sentencia, que es inatendible en este marco procesal. Y también que no se hace la menor consideración sobre algún hipotético error en la calificación de las acciones descritas en los hechos probados, de los que, pura y simplemente, se prescinde.

En consecuencia, y solo por la falta de rigor del planteamiento, el motivo tiene que desestimarse. Pero, además, abunda en ello el dato de que las acciones de los ahora recurrentes que la sala de instancia describe en los hechos probados, consistieron en la introducción ilegal de mujeres nigerianas en España, eludiendo todos los controles, y por tanto de forma clandestina, a los efectos del primero de los preceptos citados. Y, además, con el fin de obligarlas a ejercer la prostitución, para obtener a su costa un beneficio económico, con lo que concurre plenamente la previsión del segundo de los supuestamente infringidos. Algo que, por lo demás, no importa insistir, ni siquiera se aborda críticamente por los impugnantes.

El Fiscal plantea una cuestión no suscitada por los recurrentes, que es la de la incidencia que las sucesivas reformas legales concernientes a la materia objeto de esta causa, pudieran tener en el caso de estos y de los demás recurrentes. Así, discurriendo sobre el caótico tratamiento legislativo del asunto, pone de relieve que la ley aquí vigente, a tenor de la fecha de los hechos, es la que resulta de la tercera de las intervenciones del legislador, debida a la LO 13/2007, de 19 de noviembre. Según esta, lo dispuesto en el art. 318 bis 1 Cpenal es que la conducta consistente en promover, favorecer o facilitar la inmigración clandestina de personas se castigaba con una pena de cuatro a ocho años de prisión. Pero ocurre que, con posterioridad se produjeron nuevas modificaciones, por LO 5/2010, de 19 de junio y, la última, debida a la LO 1/2015, de 1 de julio, conforme a la cual la pena aplicable a actividades como la de referencia sería de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Ahora bien, argumenta el Fiscal que esta reforma no sería aplicable con carácter retroactivo por la existencia en el actual texto y en el anterior de 2010 del precepto del art. 177 bis 1, que sanciona con pena de cinco a ocho años de prisión la conducta consistente en introducir en territorio español, con engaño, a una persona en situación de vulnerabilidad, para su explotación sexual, que debería entrar en juego en los casos a examen, de ser juzgados ahora; manteniéndose, por otra parte, en todo caso, la condena por los delitos de explotación de la prostitución.

Pero ocurre que ni este recurrente ni ninguno de los restantes fue acusado de este delito, cuando, además, se da la circunstancia de que el precepto ahora invocado ya existía en el Código Penal aplicable a tenor de la fecha de los hechos. Y, en fin, por elemental imperativo del principio acusatorio, ocurre que no basta que una determinada acción esté prevista en el Código como delito para que pueda dar lugar a la condena. Se requiere, además, pero fundamentalmente, que la conducta de que se trate haya sido recogida como tal en el escrito de acusación y calificada, precisamente, como constitutiva de esa concreta infracción. En este caso lo atribuido a los recurrentes fue la autoría de un delito de tráfico ilegal de personas, cuyo tratamiento en materia de pena ha sido objeto de una modificación esencial. Y esta nueva redacción, por favorecer claramente a los afectados, debe prevalecer, en aplicación del principio aludido, del que en casos asimilables se han hecho eco las SSTS 861/2015 , 188/2016 y 178/2016 .

Por todo, el motivo debe estimarse en el sentido de ajustar la pena por el delito del art. 318 bis 1 Cpenal a lo que resulta de la nueva redacción ahora en vigor.

Segundo. Invocando el art. 852 Lecrim , lo aducido es vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). Al respecto, se argumenta que la testigo protegida no identificó en rueda a Guadalupe , a pesar de que habría vivido con ella y con Eleuterio ; que la testigo protegida NUM007 ofreció una versión contradictoria e incoherente, al confundir a Eleuterio con otro imputado; y que la testifical de los policías no aportó nada.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata, pues, de verificar si el tribunal sentenciador se ha atenido o no a este canon en sus apreciaciones. Y la respuesta es que sí.

En efecto, ya que, según se razona en el fundamento de derecho cuarto, en el caso de Eleuterio , la principal testigo de cargo fue su propia hermanastra, que detalló en la diligencia de prueba anticipada cómo la ofreció venir a España y la introdujo ilegalmente a través de Marruecos, haciendo abono de los gastos a cuyo pago la obligó luego, después de haberla trasladado a un local para ejercer la prostitución, bajo el control de Guadalupe , a la que atribuye amenazas dirigidas a mantenerla en esa situación. En cuanto a esta, explica, además, la sala, fue reconocida por el testigo Rubén , confirmándose así la implicación en los hechos derivada de las manifestaciones de aquella.

Por lo demás, es de señalar que estos elementos de juicio no resultan desvirtuados en absoluto por lo recogido en el vago desarrollo del motivo, de modo que este es inatendible.

Recurso de Ruth

Primero. Al amparo del art. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ). El argumento es que la intervención de las comunicaciones telefónicas tuvo por fundamento meras sospechas. Esta afirmación, que es todo lo afirmado en concreto, va seguida de algunas consideraciones jurisprudenciales, perfectamente aceptables en cuanto tales, pero sobre el sentido de cuya aplicación a las injerencias de esta causa, nada se dice.

El Fiscal se ha opuesto al motivo, señalando que la cuestión que contiene no fue siquiera suscitado en el trámite de cuestiones previas.

Resulta, además, que en la sentencia se aborda el asunto, poniendo de relieve que la inicial resolución judicial habilitante (folio 32) contenía una referencia expresa a los datos más relevantes de la investigación en curso, que tenía su origen, precisamente, en la denuncia de quien luego sería testigo protegida, lo que, no cabe duda, contribuyó a dotar de atendibilidad a los datos aportados. Explica también el tribunal que la policía no se limitó a trasladar al juzgado esta información, sino también el resultado de las pesquisas y seguimientos a que la misma dio lugar, que se concretaron en la audición de otras víctimas de acciones semejantes a las denunciadas, producidas en distintos lugares del territorio.

Pues bien, siendo así, y estando a los términos en que se ha producido la impugnación a examen, solo cabe concluir que la afirmación desnuda en que se concreta (la de una actuación -supuestamente- debida a meras sospechas sin soporte) no se sostiene, y debe desestimarse.

Segundo. Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se dice infringidos los arts. 318 bis, 1º Cpenal y 188 Cpenal . El argumento es que no ha quedado acreditado que la recurrente hubiera facilitado o promovido la inmigración clandestina, ni, en concreto, que hubiera facilitado dinero para viaje alguno. Y tampoco alguna de las testigos hubiera ejercido la prostitución bajo sus órdenes.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Vista la falta de rigor en el planteamiento del motivo, formulado por completo al margen de los hechos probados, cuya valoración jurídica en realidad no aparece cuestionada, basta con remitirse a lo expuesto en relación con el de idéntico tener de los dos primeros recurrentes, para desestimarlo.

Tercero. Lo objetado, por el cauce del art. 852 Lecrim , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ello porque, se dice, las testigos protegidas NUM000 y NUM004 no habrían aportado nada; y tampoco los agentes policiales.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Pero no es esto lo que se sigue del examen del segundo apartado del fundamento cuarto de la sentencia, donde se explica que las testigos protegidas citadas identificaron a la ahora recurrente, también reconocida por otro testigo. Y que relataron las vicisitudes de su salida del país de origen y las posteriores consistentes en la introducción clandestina en este y su incorporación al negocio de explotación de la prostitución por parte de Ruth y otros. Esto, cuando no existe duda de la condición de inmigrantes clandestinas de aquellas y de su dedicación al comercio del sexo, todo en circunstancias en las que, tampoco podría ser más obvio, ellas en ningún caso gestionaron de forma autónoma.

En definitiva, ya solo por la inconsistencia de la impugnación, y por lo razonado en la sentencia, el motivo debe rechazarse.

Recurso de Marí Jose

Primero . El reproche, canalizado a través de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En apoyo de esta afirmación, se recogen literalmente distintos fragmentos de la sentencia relacionados con la recurrente. Luego se señala que no hay una sola llamada telefónica que la implique en los hechos. Y en cuanto a la testifical se objeta la existencia de numerosísimas contradicciones, en lo relativo a la que, en principio, iría a ser su ocupación en España, en la cuantía de la deuda; y se subraya que el testigo Rubén no dijo nunca que Marí Jose fuera la designada como Bajita .

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

La sala de instancia cifra la implicación de la recurrente en los hechos, que consta, en lo manifestado por la testigo protegida NUM006 . De nuevo hay que decir que se trata de una persona cuya condición de inmigrante clandestina está fuera de duda; y de la que no existe motivo alguno para pensar que en su señalamiento de Marí Jose como implicada en lo que le afecta, pudiera haber interferido algún interés en la alteración de la verdad.

Pues bien, desde este presupuesto, el tribunal se fija en cómo la testigo describió las vicisitudes en que se vio envuelta, por la iniciativa de Marí Jose consistente en ofrecerle un trabajo de niñera, que es lo que lo movió a viajar y a aceptar ser introducida en España a través de Marruecos.

En fin, en la sentencia se toma en consideración el dato, asimismo significativo, de que a través de los dos teléfonos aprehendidos en poder de la impugnante se produjeron conversaciones claramente sugestivas de intervención en la introducción en nuestro país, en régimen de ilegalidad, de personas procedentes de Nigeria.

Así, por todo, solo cabe concluir que el tratamiento de los datos probatorios relativos a Marí Jose se ajustan al canon jurisprudencial antes trascrito, y el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Lo denunciado, por la vía de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en lo relativo a la motivación de la sentencia ( art. 24,1 y 120,3 CE ). La objeción se concreta en que en esta, en lo que se refiere a la recurrente, existen contradicciones (sobre el importe de lo que se le reclamó por los gastos de desplazamiento, y sobre si ejerció o no la prostitución) y no se indica cuál de los hechos probados se ha tomado en consideración.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El examen de los hechos permite comprobar que Marí Jose aparece señalada como la responsable de la salida de Nigeria de la que, en la causa figura como testigo NUM006 , las vicisitudes de cuyo viaje, a través de distintos países africanos, para llegar a Marruecos y de allí a Ceuta, están descritas con suficiencia. De este modo, ninguna falta de claridad puede señalarse al respecto.

De otra parte, la prueba que le incrimina aparece también examinada en los términos que se ha dicho. En el quinto de los fundamentos de derecho se explica que la acción descrita constituye el delito básico de introducción ilegal de personas en España. Y, en fin, se concluye que lo acreditado acerca de comportamiento de Marí Jose en relación con la testigo citada no permite, en su caso, concluir que la inmigración clandestina promovida tuviera por objeto dedicar a la afectada a la ejercicio de la prostitución.

Pues bien, así las cosas, la diferencia de 5.000 euros en la fijación de la cantidad aludida es en el contexto un dato anecdótico. En lo demás, es cierto que la sala, por lo que luego concreta en relación con Marí Jose , no debió incluirla en la general implicación de los demás condenados en el fin de explotación sexual de las mujeres traídas a España. Pero también lo es que no se le ha aplicado el art. 188 Cpenal , limitando su condena como autora del tráfico ilegal de personas.

En definitiva, por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Por el mismo cauce que en el caso del motivo anterior se reprocha a la sala un defecto de motivación, con infracción también del art. 115 Cpenal , en lo que se refiere a "la cuantía de los daños". Ello porque, previamente al señalamiento de la indemnización, no se fijaron las bases de cálculo al respecto. Este reproche se reitera luego bajo el ordinal cuarto.

El Fiscal se ha opuesto al motivo, objetando, con toda razón, que no se trata de la genérica valoración de daños, sino de la traducción a términos económicos del daño moral padecido por la afectada por la acción de la recurrente.

Y la objeción es del todo pertinente. También en el sentido de que la fijación de 6.000 euros por ese concepto debe considerarse por demás prudente, y no es en absoluto cuestionable, teniendo en cuenta que hubo un despiadado aprovechamiento de la situación de penuria de la víctima, tratada como simple objeto, con el fin de obtener a su costa una rentabilidad económica, haciéndole soportar para ello, no solo múltiples penalidades, sino un intenso menoscabo de su dignidad personal.

Cuarto. La recurrente había anunciado el propósito de denunciar también infracción de ley, al amparo del art. 849,1º Lecrim , la indebida aplicación del art. 318 bis Cpenal . Sucede que en el momento de formalizar la impugnación ha renunciado a plantear este motivo. Pero ocurre también que, en el caso de esta recurrente, la sala ha entendido que su actuación sobre la persona (testigo NUM006 ), única a la que se le asocia, no puede decirse hubiera tenido como finalidad explotar su dedicación a la prostitución. Por eso, en este caso, en observancia de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera de la LO 1/2015 , sí procede aplicar de oficio el art. 318 bis, 1 Cpenal en su actual redacción.

FALLO

Se estiman el motivo primero del recurso interpuesto por Eleuterio y el segundo del recurso de Ruth ; Declarándose de oficio las costas causadas en ambos casos. Se desestiman todos los restantes de estos y de los demás recurrentes; Condenándolos al pago de las costas causadas en sus recursos, todos promovidos contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 28 de noviembre de 2014 , en la causa seguida por delito de tráfico ilegal de personas y de prostitución. En consecuencia anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa número 28/2010, con origen en las diligencias de sumario número 13/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Almería, seguida por delito de tráfico ilegal de personas y prostitución, contra Eleuterio , con NIE nº NUM011 , nacido en Benin City (Nigeria) el NUM012 /70, hijo de Blas y Dolores , Guadalupe , con NIE nº NUM013 , nacida en Benin City (Nigeria, el NUM014 /1972, hija de Fermín y Melisa , Ruth , con NIE nº NUM015 , nacida en Lagos (Nigeria), el NUM016 /1977, hija de Leon Y María Consuelo , y Marí Jose , con NIE nº NUM017 , nacida en Ovwian (Nigeria), el NUM018 /1980, hija de Roque y Adela , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dicto sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Hechos probados; los de la sentencia de instancia, si bien eliminando de su primer párrafo la afirmación de que, en el caso de Marí Jose , la introducción de mujeres nigerianas en España hubiera tenido como fin hacerlas objeto de explotación sexual.

Por lo razonado en la sentencia de casación, los recurrentes condenados como autores del delito del art. 318 bis 1 Cpenal , deben serlo ahora a la pena que resulta de la redacción dada al mismo por LO 1/2015, que es de multa de tres a doce meses o de prisión de tres meses a un año, optándose por la de prisión, dada la gravedad de las conductas. Esta decisión, por lo dispuesto en el art. 903 Lecrim , debe beneficiar también a Marí Jose a pesar de no haber planteado esta cuestión en su recurso; y a la condenada no recurrente Beatriz .

Se condena a Eleuterio , Ruth , Marí Jose y Beatriz , como autores de un delito de tráfico ilegal de personas, a la pena de un año de privación de libertad, manteniéndose en todo lo restante el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.