STS 861/2015, 20 de Diciembre de 2015

Nos enfrentamos a dos recursos diferentes pero con múltiples puntos y temas comunes. Es natural: la condena de ambas recurrentes es idéntica en cuanto a penas y delitos imputados; y su posición, desde la perspectiva tanto probatoria como procesal, semejante. De ahí que optemos como estrategia metódica por un estudio secuencial paralelo, intercalando y, en su caso, agrupando los motivos de uno y otro recurso en atención a su temática.

Los motivos segundo y tercero del recurso de Antonieta han de ser analizados con prioridad a cualquier otro A eso invita la lógica: en abstracto su resultado condicionaría los restantes pues persiguen invalidar unos medios probatorios: las escuchas telefónicas y las entradas y registros.

Impugnan principalmente la legitimidad de las intervenciones telefónicas. De forma secundaria se ataca también con escuálida argumentación la regularidad de los registros.

Los autos que autorizaron las escuchas y las prorrogaron adolecerían de deficiencias con relieve constitucional (motivación, proporcionalidad) a las que habría que añadir otras irregularidades posteriores en la gestión de la medida de alcance parificable (falta de control, transcripción o cotejo deficientes...). Desde esas premisas la conclusión sería la inutilizabilidad de esas conversaciones telefónicas como prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .

El motivo carece de toda practicidad. No existe gravamen.

La sentencia rechaza la impugnación apoyándose en un precedente jurisprudencial. Considera, con argumento discutible, que la protesta llegó extemporáneamente. Pero se apresura a añadir que para nada ha tenido en cuenta el contenido de esas conversaciones interceptadas en la medida en que carecen de todo interés en relación a los hechos objeto de acusación (fundamento de derecho primero). No ofrecían ningún dato relevante.

Así las cosas se percibe enseguida la inutilidad de la petición realizada: que se declare la inutilizabilidad de unas pruebas que no han sido utilizadas . Si no se han utilizado , es indiferente que fuesen o no utilizables.

Viene a aceptarlo así la recurrente en el escrito de contestación a la impugnación del Fiscal. Reconoce que su único objetivo sería resaltar las irregularidades producidas durante la instrucción. Pero un recurso de casación está para fiscalizar la sentencia, no para una especie de auditoría posterior de la actividad del Juez de Instrucción, sin importar si ha tenido o no algún influjo en la sentencia.

En cuanto a los registros también el recurso minimiza sus rendimientos probatorios que, en efecto, son nimios. De cualquier forma no se ofrecen argumentos que permitan descalificar la legitimidad de esas diligencias cuya práctica se ajustó a todos los requisitos legales y constitucionales.

Los dos motivos decaen.

El primer motivo del recurso de Mariana alude tanto al derecho a la tutela judicial efectiva como a la presunción de inocencia ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.1 y 2 CE ). El discurso recorre más bien caminos propios del derecho a la presunción de inocencia, aunque en alguna faceta argumentativa hay incursiones en temas que en cierta medida podrían conectar con la tutela judicial efectiva. Apunta esta idea el dictamen impugnatorio del Ministerio Público.

Considera el recurso que la prueba de cargo desplegada no es suficiente para acreditar los hechos delictivos que se atribuyen a la acusada: sería -concluye- un material probatorio vago, nimio e impreciso . Antes se esfuerza por realizar un análisis crítico de las declaraciones de ambas víctimas. Rechaza que el metálico intervenido procediese de la prostitución. Finalmente estima quebrantado el principio in dubio pro reo : los indicios vagos e inconcretos se han interpretado en su contra.

Improcedentes son las referencias al principio in dubio que solo es alegable en casación en su vertiente normativa; es decir, cuando el Tribunal condena pese a exteriorizar sus dudas. No sucede así aquí. Se proclama la certeza de los Magistrados de que los hechos sucedieron tal y como refleja el factum. El principio in dubio no obliga a dudar; obliga a absolver en caso de duda. Aquí no la tuvo el Tribunal.

Puntualizado eso, pasemos al núcleo del motivo: presunción de inocencia.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de un delito no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia fundada en una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y suficientemente concluyente. Reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como repetida.

Desde ese prisma el motivo es improsperable . Hay prueba de cargo; es concluyente; y está racionalmente valorada.

Contó la Audiencia con dos testimonios directa y claramente incriminatorios.

El afán de la recurrente por ensombrecer la fiabilidad de esas declaraciones tropieza con una valoración fáctica plasmada en la sentencia que es racional, sólida y convincente lo que la blinda frente a un recurso de la naturaleza de la casación. La impugnante pretende empujar a esta Sala a una revaloración de la prueba personal. Nos está legalmente vedada: supondría usurpar unas tareas jurisdiccionales que la ley confía al Tribunal de instancia.

Los dos testimonios que sustentan principalmente la condena son aptos para fundarla. Esa dual prueba testifical ha sido valorada por la Sala de instancia de forma razonable otorgándole crédito con argumentos suasorios que afloran en la sentencia. La motivación fáctica que se vierte en sus fundamentos de derecho segundo y quinto neutralizan el alegato de este motivo

El fundamento de derecho segundo recoge, sintéticamente pero sin regatear espacio, las manifestaciones realizadas por las testigos. Expresa seguidamente por qué le han merecido crédito: se prestan no por iniciativa propia, sino a requerimiento de agentes policiales lo que no casa bien con un premeditado propósito espurio (obtención de beneficios o ventajas); los testimonios concuerdan entre sí y son congruentes con lo manifestado por otros testigos que corroboran la veracidad del relato; algún seguimiento policial refrenda ciertos puntos de la declaración. La pericial psicológica, además, arrojó resultados igualmente armónicos con la narración (aunque pudieran merecer en abstracto otra explicación). Ésta, en lo esencial, ha sido persistente y sin variaciones que pudieran interpretarse como signo de inveracidad, mendacidad o fabulación. Algunas diferencias (que destacará la otra recurrente) entre las declaraciones en el juicio oral y las prestadas en fases anteriores se pueden explicar por el temor a denunciar a quienes las mantenían amenazadas a través de un rito tribal (vudú) que en personas de ese origen, con independencia de su credo religioso, representa algo más que un juego que solo sería capaz de condicionar temperamentos extremadamente débiles y propensos en exceso a la credulidad. Lo que en el mundo occidental carecería de aptitud para amedentrar al hombre medio, tiene otro significado en esas culturas.

La implicación en los hechos de esta recurrente -que es lo que primordialmente viene a negar el motivo- queda reforzada con los razonamientos del fundamento de derecho quinto: la TP NUM001 involucra directamente a Mariana situándola como personaje de referencia clave desde el inicio de toda la secuencia que desembocaría en su prostitución en España. Ambas testigos proclaman su condición de principal en la explotación, la auténtica "jefa" aunque residiese en otro país. Sus desplazamientos periódicos a nuestro país con fines supervisores vienen acreditados por las manifestaciones de ambas testigos. El metálico intervenido en su maleta el día que iba a regresar a Alemania constituye indicio poderoso que refuerza la testifical y que es resaltado en el referido fundamento de derecho quinto.

No es la casación marco compatible con una revaloración de declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia ). Sólo los casos de extrema y patente fragilidad, evidencia de motivaciones espurias que se erigen en la única explicación de un testimonio, valoración irracional o ilógica y otros similares podría abrirse paso un motivo de estas características.

El motivo ha de ser desestimado.

El mismo formato casacional -presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de exigencia de motivación- adopta el primero de los motivos de Antonieta . También en un extenso desarrollo se entretiene la recurrente en diseccionar, a veces con minuciosidad extrema, las manifestaciones de las testigos.

El desajuste entre apellidos y parentesco (hermanas) que denuncia al comienzo de su argumento carece de relevancia. Se expone más con una finalidad retórica o dialéctica que al final acaba volviéndose en contra. Aunque se le diese la razón en ese punto, no habría repercusión en la condena. Pero es que quienes han dicho que son hermanas en todo momento son las propias recurrentes (vid. folios 936 ó 943 de la causa o folios 317, 321, 323, 324 ó 407 del rollo de Sala). El "enigma" se resuelve especulando con padres distintos y madre común es lo que apuntan en alguna de sus declaraciones.

Se ataca la inferencia de que ambas acusadas actuaban de consuno: es una deducción legítima que fluye racional y fundadamente de las declaraciones de las dos testigos. Que las dos recurrentes se constituyan en las referencias para el pago de la deuda contraída con ocasión de su desplazamiento a Europa, así como las comunes ligazones familiares en Nigeria y los contactos establecidos desde allí robustece la inferencia.

Por lo demás, con elogiable, laboriosidad, se cuestionan muchas afirmaciones de las testigos, pretendiendo otra vez resucitar un debate -el de la valoración de la prueba personal- que como se acaba de explicar debe darse por cancelado pues no se aprecia arbitrariedad o falta de lógica o de soporte motivador en las conclusiones que sobre los extremos fácticos ha alcanzado la Sala de instancia. El esfuerzo del recurso por resaltar puntos débiles o supuestas contradicciones en esas declaraciones es tan meritorio como infecundo. No es posible adentrarnos en la discusión a que nos arrastra: no es propia de un recurso de casación.

La testifical puede erigirse en medio probatorio suficiente: no es necesario que en cada extremo esté avalada por otras pruebas como parece exigir reiteradamente la impugnante en su discurso impugnatorio rechazando muchos puntos por no contar con otro medio acreditativo distinto a las manifestaciones de las testigos.

Varios de los extremos que se refieren u omisiones que se denuncian, en otro orden de cosas, son intrascendentes (inexistencia de control telefónico, nombres de calle,.. ). Que en algunos detalles o facetas no se hayan asumido de forma acrítica las manifestaciones de alguna testigo (la recurrente resalta lo relativo al papel desempeñado por la absuelta Consuelo ), no desacredita globalmente sus testimonios. Las declaraciones de un testigo a efectos de valoración son divisibles, en el sentido de que pueden considerarse totalmente fiables o convincentes en algunos extremos y no tanto en otros puntos por motivos varios perfectamente razonables.

Conviene puntualizar por último que aunque prescindiésemos de la implicación de esta acusada en las tareas preparatorias del traslado a Europa (ceremonia de vudú, llamada telefónica) no se desvanecería la tipicidad del art. 177 bis. Entre las conductas tipificadas en tal precepto, según la redacción vigente en el momento de los hechos, estaba la de alojar a la víctima. La mención ha desaparecido en la nueva redacción surgida de la reforma de 2015 pero por resultar innecesaria: alojar no es en último término más que una modalidad de la acción de acoger que continúa siendo conducta castigada. Es cambio literario pero no material.

El motivo no es acogible .

La desestimación ha de proyectarse sobre el motivo quinto del recurso de Antonieta que, a través de un cauce casacional manifiestamente inidóneo para ese tipo de alegaciones - art. 849.2º LECrim -, se remite a la argumentación volcada en su primer motivo por presunción de inocencia. Invoca como documentos los testimonios prestados: no sirven como tales pues son prueba personal documentada. Reiteradísima jurisprudencia les niega capacidad para fundar un motivo de casación del art. 849.2º LECrim . A mayor abundamiento es obvio que las declaraciones señaladas no acreditan la inocencia, antes bien al contrario. Son enarboladas en el recurso más para desacreditarlas que para fundar en ellas la exculpación: la técnica contraria a la que rige la fórmula del art. 849.2º LECrim .

La invocación también como documentos de los autos de intervención telefónica efectuada (art. 849.2) parece relacionarse, por su parte, con los motivos segundo y tercero que también han sido analizados y rechazados.

Los motivos cuarto del recurso de Antonieta y segundo y tercero del recurso de Mariana cuestionan la subsunción jurídico penal de los hechos. Hay algunos puntos coincidentes o concomitantes en ambos recursos; otros difieren. Se analizarán en todo caso conjuntamente por la similitud de situación de ambas acusadas a estos efectos.

Examinaremos escalonadamente cada uno de los tipos penales por los que han sido condenadas, como hace uno de los recursos.

Impugnan ambas la condena por el delito de inmigración ilegal del art. 318 bis. El art. 849.1 LECrim sirve de soporte a la pretensión casacional. Pese a ello los razonamientos desarrollados no son siempre acordes con tal formato: ambos recursos vuelven a cuestiones probatorias insistiendo en su disconformidad radical con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia. Ese tipo de razonamiento es incompatible con la naturaleza del cauce casacional: art. 884.3. Han de ser filtrados ahora esos pasajes que quedan además contestados con una remisión a fundamentos anteriores.

El obligado respeto al hecho probado disculpa de examinar los argumentos tendentes a cuestionar esta subsunción: refleja la connivencia de las dos acusadas con las personas que en el país de origen realizaron los preparativos más inmediatos y gestionaron el viaje; el compromiso de ambas para acogerlas en Europa; la llegada a España portando pasaportes falsos gestionados por personas concertadas con las acusadas; y la recepción finalmente en el piso donde residía Antonieta . La entrada y estancia irregulares en España implican la clandestinidad a que se refería el precepto. Que sean ellas las encargadas de cobrar la deuda adquirida por el traslado a España es signo elocuente de que no fueron ajenas a su ingreso en nuestro país para establecerse a espaldas de la normativa de extranjería. La autoría en este delito no exige provocar la decisión de inmigrar: basta con favorecer o facilitar el ingreso irregular. En la actualidad y tras la reforma de 2015 cualquier ayuda para entrar en el territorio español o para transitar por él al margen de la legislación específica son conductas sancionadas.

Las prolijas citas jurisprudenciales que contiene el recurso de Antonieta lejos de desacreditar la calificación efectuada por la sentencia la avalan.

Debemos anotar en todo caso que el delito será único aunque son dos las personas trasladadas ( STS 330/2010, de 2 de marzo ). Por ello no solo es que a ambas acusadas se las puede vincular con la entrada en España de ambas testigos, sino que además resultaría inútil desde la óptica jurídico penal intentar desmarcarse de solo uno de los traslados: la responsabilidad penal sería idéntica por más que pudiera tomarse en consideración ese dato a efectos de individualización penológica, lo que aquí será intrascendente (a diferencia de la sentencia de instancia en que sí lo fue) en la medida en que la aplicación de la más favorable reforma de 2015 nos va a conducir a penas elegidas en su extensión mínima.

La posibilidad de formar un concurso de delitos con la trata de seres humanos está avalada por el apartado 9 del art. 177 bis: En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación".

La diversidad de bienes jurídicos tutelados subrayada y enfatizada tras la reforma de 2015, así lo determina.

Se impone, en cambio, la estimación de los recursos adaptados conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 1/2015 que ha dado nueva redacción al precepto rebajando sustancialmente sus penas. Era esta una consecuencia ineludible del surgimiento del nuevo delito de trata de seres humanos que confinaba a este tipo penal a la protección en exclusiva de un bien jurídico de menor categoría: el control sobre los flujos migratorios. No suscita duda el carácter favorable de la nueva legislación y la consiguiente necesidad de reducir la pena en la forma que se dirá en la segunda sentencia.

Es también correcta la incardinación de la conducta en el art. 177 bis que la Sala explica cuidadosamente con una acertada exégesis de la norma proviniente de la reforma de 2010 (fundamento de derecho tercero).

La LO 5/2010, de 22 de junio reconocía expresamente que "el tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos", en sintonía con esa idea opta por la separación de la regulación de estas dos realidades al resultar "imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos".

Con ese objetivo, la reforma del año 2010 introdujo dentro del Libro II del CP el Título VII bis, cuyo único y extenso artículo, el 177 bis, tipifica el delito de trata de seres humanos en los términos en que aparece definido en los instrumentos internacionales ratificados por España y que ha sido objeto de reforma por la LO 1/2015, de 30 de marzo para propiciar una completa transposición de la normativa europea tras la aprobación de la Directiva 2011/36/UE.

Dispone el Art. 177 bis en lo que aquí nos interesa

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:

   2. La explotación sexual, incluyendo la pornografía.

   Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso".

   ... Y disponía el texto anterior a 2015, es decir, el que ha determinado la condena:

1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere con cualquiera de las finalidades siguientes:

   2. La explotación sexual, incluida la pornografía.

   Las variaciones ni son sustanciales, ni afectan al supuesto que ahora se analiza. En buena medida las aclaraciones que se introducen estaban implícitas en la norma precedente. La descripción de lo que debe entenderse por situación de necesidad o vulnerabilidad tiene un valor interpretativo. También antes había que caracterizar esa situación en términos análogos. El legislador más que innovar, aclara.

   La realización de cualquiera de las modalidades (i) enumeradas (captar, transportar, trasladar, acoger, recibir) determina la comisión del delito siempre que esté orientada o predeterminada al logro de alguna de las finalidades (ii) previstas en el tipo; y concurra alguno de los medios comisivos (iii): violencia, física o moral, engaño, o abuso de superioridad, vulnerabilidad o necesidad.

   Basta una de esas conductas para ser autor. De ahí que a estos efectos también resulte en cierta medida intrascendente que alguna de las varias acciones en las que se atribuye participación directa o indirecta a las acusadas (captación, traslado, transporte, acogimiento) se excluyese: subsistiría la tipicidad.

   Como hemos dicho, la reforma del CP de 2015 suprime la acción consistente en "alojar" a la víctima. No figuraba recogida ni en la Directiva de 2011 ni en el Convenio de Varsovia. La exclusión es irrelevante: hay que insistir en ello otra vez. El alojamiento es siempre expresión de las conductas típicas de acogimiento o recepción que determinan por sí solas la consumación del delito.

   La reforma de la LO 1/2015, siguiendo el art. 2.2º de la Directiva 2011/36/UE , ha incluido en el último párrafo del art. 177 bis.1 una definición auténtica de lo que debe entenderse por "situación de necesidad o vulnerabilidad" de la víctima: "la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso". Aclara pero no varía sustancialmente lo que debía entenderse por tal: es norma interpretativa. Ya quedó también indicado.

   El empleo de cualquiera de estas formas de comisión en la realización de algunas de las conductas típicas es suficiente para integrar el delito. No resulta necesario, y en esto es acogible la propuesta exegética de la Circular 5/2011 FGE, que el medio comisivo persista en todo el proceso movilizador de la víctima. Puede llevarse a cabo cada conducta típica a través de un medio distinto (v.gr. puede captarse con engaño y trasladar o acoger con violencia o abuso de estado de situación de necesidad).

   Para la aplicación del art. 177 bis resulta necesario que una de las varias conductas típicas descritas y ejecutada por alguno de los medios comisivos señalados se realicen con cualquiera de las finalidades que en el precepto se recogen entre las que se encuentra la explotación sexual.

   No hay duda aquí de que existe explotación: los rendimientos de la prostitución de las víctimas revertían en las acusadas. Y está claro también que ese era el objetivo del traslado promovido para su asentamiento en España.

Igualmente los hechos probados describen conductas que suponen explotación de la prostitución ajena realizada por una situación de necesidad o vulnerabilidad (art. 188.1 anterior a la reforma y actual art. 187.1).

En el caso de una de las testigos confluyen dos elementos conformadores del presupuesto del tipo penal. De un lado, el engaño: se le atrae a Europa con el señuelo de otro tipo de trabajo (peluquería). Ya en España, cuando no es posible encontrar otra alternativa razonable y viable, se le empuja a la prostitución sin capacidad efectiva de otra opción. Al engaño inicial se superpone luego una vulnerabilidad derivada de su edad, situación (en el extranjero sin medios económicos) y total dependencia de la persona que la acoge en su casa y a cuyo servicio, no exclusivo, se ve obligada a prostituirse. Hay engaño y abuso de situación de vulnerabilidad que aparecen sucesivamente y que determinan la dedicación inicial a la prostitución y posteriormente su mantenimiento en esa actividad en la que se ve explotada.

En la otra testigo puede discutirse si las necesidades económicas que describe la sentencia serían suficientes para colmar la tipicidad ( penuriaeconómica ). Hay cierta pobreza en la caracterización (no bastan genéricas necesidades económicas que concurren en un buen número de personas). Ese laconismo narrativo es legítimamente aprovechado por una de las recurrentes para cuestionar la tipicidad. Esta segunda testigo no es engañada: sabe desde el principio que se va a dedicar a la prostitución. Sin embargo, al margen del rito del vudú que ya la coloca en situación de dependencia, al ponerse en manos de la trama quedó ya a su merced en condiciones de vulnerabilidad que son aprovechadas para su explotación. Podremos convenir con la recurrente en que los perfiles del tipo de determinación coactiva de la prostitución aparecen un tanto desvaídos, pero emergerá como tipo subsidiario, también invocado con este carácter por la sentencia con muy pertinente cita y transcripción de extensos fragmentos de la STS 188/2014, de 11 de marzo la explotación lucrativa de la prostitución de persona, abusando de su vulnerabilidad. Las modificaciones llevadas a cabo por la reforma de 2015 resaltan la autonomía de esa modalidad al incrementar la pena de la prostitución coactiva en modificación no aplicable retroactivamente por ser perjudicial.

La posibilidad de concurso medial de esa infracción (prostitución) con el delito del art. 177 bis está afirmada no solo en la jurisprudencia ( SSTS 53/2014, de 4 de febrero ó 191/2015, de 9 de abril ), sino también explícitamente en el art. 177 bis 9 anteriormente transcrito.

Tal cláusula concursal (art. 177 bis. 9) no excluye necesariamente el concurso de leyes (v.gr. con las coacciones o amenazas). Pero encierra una pauta interpretativa que invita a inclinarse preferentemente (no siempre) por el concurso real, bien en su modalidad ordinaria, bien como concurso medial. En el caso de los delitos relativos a la prostitución ha de optarse normalmente por el concurso medial: la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis.

Como dice la STS 53/2014 de 4 de febrero , aun cuando la finalidad de explotación sexual constituye un elemento del tipo del art 177 bis, la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta realizada cuando dicha explotación se llega a consumar efectivamente. Estaríamos ante un concurso medial pues "en estos casos la explotación sexual constituye, en cierto modo, un agotamiento de la conducta de trata, por lo que nos encontramos ante un delito instrumento y un delito fin, lo que hace procedente aplicar, en beneficio de los recurrentes aunque no lo hayan solicitado expresamente, la regla prevenida en el art 77 1º para el denominado concurso medial".

Esa habitual cláusula concursal - sin perjuicio- abarca hipótesis diferentes. De una parte otros delitos que vengan relacionados con los medios comisivos (la violencia puede dar lugar a lesiones; la intimidación a amenazas). De otra, infracciones cuyos verbos típicos de manera fragmentaria pueden coincidir con alguno de los empleados en el art. 177 bis (el traslado o transporte puede integrar a su vez el delito del art. 318 bis). Por fin, un tercer grupo vendrá constituido por aquéllos delitos que surgen de la efectiva realización de lo que en el art. 177 bis aparece como finalidad a la que debe obedecer la actuación ( explotación laboral o sexual , extracción de órganos, matrimonios forzados).

No existe un tratamiento unitario para todos los supuestos. Caben casos de concurso real; otros de concurso ideal; y finalmente otros (especialmente los ubicados en el tercer grupo: se consolida la actividad delictiva que en la tipicidad del art. 177 bis aparece solo como un fin) de concurso medial; sin descartar radicalmente hipótesis de concurso de normas (la intimidación utilizada como medio comisivo absorberá habitualmente las amenazas o coacciones inherentes).

Aquí estamos en el tercer grupo de supuestos. Es un concurso medial.

La reforma de 2015 también ha incidido en la punición del concurso medial introduciendo una regla que puede -no necesariamente- resultar más beneficiosa que la aplicada en la sentencia. En ese extremo y pese a no haber sido alegado por las partes también hemos de proceder en la segunda sentencia a una reindividualización de las penas. Siendo diferente el marco penal es preciso recalcular, máxime cuando se constata que la Audiencia optó por el mínimo posible con arreglo a la legislación vigente en aquel momento. Esa realidad proporciona una base para sostener que es, al menos posible, que si hubiese partido de otro marco punitivo (el actual) habría impuesto una duración inferior. No puede hurtarse a las acusadas esa posibilidad.

Han de declararse de oficio las costas procesales al estimarse parcialmente ambos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Antonieta y Mariana , contra Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a las recurrentes como autoras responsables de dos delitos de trata de personas con fines de explotación sexual, por estimación parcial de los motivos cuarto y segundo respectivamente de sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), y que fue seguida por delitos de trata de personas con fines de explotación sexual, prostitución coactiva, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y falsedad contra Antonieta , Mariana , Jesús Luis , Consuelo y Benjamín , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Se asumen los fundamentos de la sentencia de instancia, excepto en los particulares que se derivan de lo que sigue. Hemos de aplicar retroactivamente por ser más favorable el reformado art. 318 bis CP que establece, según la legislación que entró en vigor con posterioridad al enjuiciamiento, una penalidad alternativa de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. La concurrencia de ánimo de lucro (deuda consecuencia del traslado) nos llevará a la mitad superior de la pena (art. 318 bis 1 párrafo tercero). El Fiscal solicita pena de prisión por diez meses. La representación procesal de Antonieta , por su parte, reclama el mínimo amparándose en que ya la sentencia de instancia se movía en la zona inferior.

Se optará por la pena de multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de diez euros (muy moderada: se trata de personas con un nivel de vida medio, a las que además se ha intervenido una cantidad de dinero superior al monto de cada multa).

En cuanto a los delitos de trata de seres humanos y de explotación de la prostitución ajena la regla penológica es la del vigente art. 77.3 CP , de exégesis, intrincada, casi indescifrable. El punto de partida es la pena que en concreto se habría impuesto al delito más grave, en este caso la trata de seres humanos cuyo arco penológico se mueve entre cinco y ocho años. No se encuentran razones para superar el mínimo por cada delito, es decir cinco años de prisión. Esa pena ha de ser incrementada al menos en un día según impone la regla del art. 77.3. Dada la estrecha vinculación y casi superposición entre el delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual y la prostitución consistente precisamente en esa explotación sexual (hay muchos elementos comunes a ambos tipos penales: la explotación sexual en cierta forma constituye la realización del objetivo buscado por el autor de la trata de seres humanos: nótese, por ejemplo, que en algún supuesto puede darse la paradoja de que la explotación de la prostitución que resultara más penada si además el autor "acoge" -proporcione alojamiento- a la víctima: a la pena del art. 187 habrá que añadir la del art. 177 bis). sobre ese mínimo incrementaremos la pena en muy escasa medida: un mes más ( art. 66.1.6º CP ). Cinco años y un mes por cada uno de los dos delitos de trata de seres humanos en concurso con otros tantos delitos de prostitución se nos antoja pena ponderada. La suma total -más de diez años de prisión- es proporcionada con la gravedad no minimizable de los hechos, sin llegar a exasperaciones que podrían ser desmesurados (podríamos llegar a un total de dieciséis años de prisión).