ATS 548/2016, 31 de Marzo de 2016

ÚNICO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 851.2 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por ausencia de hechos probados. En los motivos tercero y cuarto, que se formalizan conjuntamente y al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , se invocan como vulnerados los arts. 24 y 120 CE , en cuanto reconocen el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, y el deber de motivación de las sentencias. Los cuatro motivos, en el caso, están vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero denuncia que se han incluido en los hechos declarados probados conceptos jurídicos que implican una clara predeterminación del fallo absolutorio. Considera que al expresar en la narración fáctica que "tras quitarle Federico a Elisa los pantys y el tanga que ésta llevaba, mantuvieron relaciones sexuales completas sin preservativo, no constando oposición a las mismas por parte de Elisa ", se está incluyendo como hecho probado que no hay prueba de la falta de consentimiento de la recurrente, "lo que equivale a predeterminar el fallo hacía una sentencia absolutoria". Se incluye un aspecto claramente valorativo cuando el "factum" debe tener una finalidad estrictamente narrativa.

   En el motivo segundo sostiene que se incurre en el vicio formal invocado ( art. 851.2 LECrim .), por formulación negativa del relato histórico de la sentencia, que también implica un adelanto del fallo absolutorio. Destaca también la frase: "no constando oposición a las mismas por parte de Elisa ", que se incluye en el relato y que ha sido formulada, reitera, en sentido negativo, incumpliendo las previsiones contenidas en los arts. 248 LOPJ y 142 LECrim .

   En los motivos tercero y cuarto alega que en el caso se ha desvirtuado la presunción de inocencia, pues la valoración de la prueba es irracional al conceder mayor credibilidad a la declaración del acusado que a la declaración de la víctima, pese a que no hay motivo para dudar (ausencia de incredibilidad subjetiva) y es un testimonio verosímil y persistente, corroborado por las testificales y por los informes médicos y las periciales. Se ha vulnerado, en fin, el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima, en relación con la proscripción de la arbitrariedad y el derecho a obtener una sentencia correctamente motivada. Agrega que una valoración racional y lógica de las pruebas apunta a que el acusado se aprovechó de la discapacidad psíquica del 33 %, que padece Elisa , y del estado de embriaguez en que se encontraba (que anulaba por completo su capacidad para prestar un consentimiento), para penetrarla por vía vaginal desde luego sin su consentimiento, como se acredita por las periciales y por las lesiones psíquicas que padece la víctima (estrés postraumático).

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierten los defectos formales invocados.

   En la sentencia impugnada se expresa, en el apartado de hechos probados, que el acusado y Elisa estuvieron celebrando juntos la Noche Vieja-año nuevo de 2015, junto con otros amigos y conocidos, bebiendo y bailando, hasta que la ingesta abusiva de alcohol hizo que Elisa se encontrara mal, por lo que fue acompañada por Víctor y por el acusado a una habitación del domicilio donde estaban celebrando la fiesta y la echaron en la cama vestida para descansar, quedándose Federico en la misma habitación, tumbado en un sofá, pues Víctor salió de la habitación. En un momento dado, tras quitarle Federico a Elisa los pantys y el tanga, "mantuvieron relaciones sexuales completas sin preservativo, no constando oposición a las mismas por parte de Elisa ". Concluidas las mismas, Federico ayudó a Elisa a ponerse el tanga y los pantys, si bien éstos últimos se los puso al revés. A las siete de la mañana pasó por el domicilio el novio o compañero sentimental de Elisa , quien advirtió que llevaba puestos los pantys del revés, indicándole ella primero que no se acordaba de nada, para después manifestarle que había sido agredida sexualmente por Federico . Realizada exploración ginecológica en el hospital Miguel Servet de Zaragoza, con la asistencia del médico forense, se le observó una mínima escoriación en el glúteo izquierdo de unos dos centímetros, no apreciando lesiones en las paredes vaginales y con un cérvix bien epitelizado.

4. El cauce impugnativo que habilita el art. 851.1 de la LECrim trata de evitar que la sentencia pervierta su estructura lógica anticipando en lo fáctico aquello que debería estar alojado en el razonamiento jurídico. Tal predeterminación -decíamos en la STS 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   En la sentencia cuestionada la Sala no detecta el error que le atribuye la parte recurrente. Los conceptos que, en su opinión, estarían alterando el esquema lógico de la resolución recurrida y, por tanto, predeterminando el fallo, no están alojados en el relato histórico, sino en la fundamentación jurídica. Con ello la argumentación de la defensa se distancia del fundamento material de la impugnación que autoriza el art. 851.1 de la LECrim . La lectura del factum en modo alguno pone de manifiesto la utilización de conceptos jurídicos que anticipen el desenlace valorativo del órgano de instancia.

5. Entre los vicios de los que puede adolecer la sentencia, el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contempla la no inclusión de un relato de hechos, que de forma hilvanada y coherente, diga, cuál estima probado y cuál no, de los hechos que fueron objeto del debate.

   El apartado 2 del artículo mencionado, es taxativo en la exigencia de un texto que integre la valoración probatoria de los hechos, y considera que existe defecto de forma que causa la nulidad de la sentencia: "Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados".

   Así concebidos, los vicios de forma que se denuncian no se han producido, toda vez que lo que los motivos señalan no es una "predeterminación del fallo" o, sencillamente, ausencia de relato histórico sobre el que sustentar la decisión, sino una discrepancia sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal, cuestionando los razonamientos expresados por el juzgador en su actividad de valoración de la prueba que en exclusiva le compete, en la que la recurrente, desde su perspectiva, quiere advertir resultados valorativos antitéticos y ausencia de lógica y racionalidad que de ninguna manera se advierten.

   Basta la lectura del "factum" de la sentencia, que se ha transcrito resumidamente, para advertir que contiene una relación de hechos perfectamente comprensible, hilvanada y completa, sin incluir conceptos jurídicos que predeterminen el fallo (la expresión de si la relación fue consentida o no es una parte esencial y fáctica del hecho y el núcleo esencial sobre el que gira el debate fáctico y también jurídico o de calificación). Lo que en realidad se suscita por medio del recurso como decimos es una nueva valoración de los elementos probatorios presentes en el juicio conforme a la conclusión obtenida por la parte recurrente, como lo demuestra la constante referencia a lo largo del recurso al contenido de los fundamentos de derecho de la sentencia, sin alusión alguna a aquélla narración histórica de la resolución combatida. La omisión de hechos o circunstancias cuando se trata de una sentencia absolutoria debe impugnarse en línea de principio a través de la vía del error de hecho del artículo 849.2 LECrim ., o incluso como ordinaria infracción de ley, pues de lo contrario, como sucede en el presente caso, donde existe una relación histórica de hechos probados que no es contradictoria, no adolece de falta de claridad y que es completa, se confunden los motivos formales con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial.

6. Se dedica el fundamento de derecho segundo a analizar, con criterio que puede o no ser compartido pero que se aleja de cualquier atisbo de arbitrariedad, las pruebas de que dispuso, y expone la Audiencia que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad, tal y como los relata Elisa . Los expertos que intervinieron en los primeros momentos advierten que el relato no es muy detallado y que puede ser creíble "pero con dudas". En plenario, en cambio, se advierte que es minucioso y detallista, pero sin embargo destacan los miembros del Tribunal que es raro que nadie oyera nada pues había más personas en el domicilio, y algunos testigos manifestaron que Elisa y Federico bailaron juntos toda la noche. La Sala de instancia afirma, en fin, que tiene dudas en cuanto a si las relaciones íntimas fueron consentidas o no.

   Ello hace que el Tribunal, al escuchar todos los testimonios, así como las periciales, no llegue a la conclusión, con la certeza y rigor precisos para dictar una sentencia condenatoria, y en definitiva aplica el principio "in dubio pro reo" (FD 3º) y dicta un fallo absolutorio. La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

   Porque no puede olvidarse que en este ámbito de la valoración de la prueba de cargo y de descargo ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el de presunción de inocencia autorizan al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal a quo, que ha presenciado personalmente la prueba, esencialmente testifical y pericial, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( arts. 884.3 y 885.1 LECrim .).

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.