ATS 545/2016, 31 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima, con sede en Elche), se ha dictado sentencia de 1 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 134/2010 , dimanante del procedimiento abreviado 9/2007, por la que se condena a Anselmo y a Cirilo , como autores, criminalmente responsables, de tres delitos de detención ilegal a menores en grado de tentativa, previsto en los artículos 163.1 y 165 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, y por cada uno de los delitos apreciados, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autores de cuatro faltas de lesiones, previstas en el artículo 617 del Código Penal , a una pena de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad subsidiaria personal de un día por cada dos cuotas diarias no pagadas, por cada una de ellas y a cada uno de ellos; así como al pago, conjunta y solidariamente, a Íñigo . de 450 euros, a Mauricio . de 240 euros, a Roque . de 900 euros y a Jose Ramón . de 450 euros, y de las costas procesales, por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Cirilo y Anselmo formulan recurso de casación.

Anselmo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo con las debidas garantías; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 163.1 º, 163.2 º y 16 del Código Penal .

Cirilo , bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Gonzalo Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del derecho de defensa y del derecho a un juicio justo con las debidas garantías; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 163.1 º, 163.2 º y 16 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aducen que los menores no declararon en el acto de la vista oral y que todos ellos manifestaron no acordarse de nada e incluso uno de ellos que no reconocía su firma en el documento de su declaración ante la autoridad judicial. Argumenta que los menores no eran tan pequeños como para no recordar nada y que el Ministerio Fiscal insistió, pese a lo cual aquéllos siguieron sosteniendo no acordarse de nada, y que incluso cuando se les exhibieron sus declaraciones, dos de ellos reconocieron su firma y otro no.

   Estima que se les ha deparado una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 3 de octubre de 2006, sobre las 18:20 horas, los acusados que circulaban por Callosa de Segura, se dirigieron hacia tres menores, Roque ., Mauricio . y Jose Ramón ., que se encontraban en las inmediaciones de un Colegio y les obligaron a introducirse en el interior del vehículo: a Roque ., el más pequeño, porque le convencieron diciéndole que tenían juguetes en el coche; y a Mauricio . por la fuerza; Jose Ramón , intentó salir corriendo pero uno de los acusados le puso la zancadilla, comenzando ambos procesados a darle patadas y golpes para que entrara en el interior del vehículo.

   La madre de Mauricio ., Julia ., observó los hechos y al percatarse de lo que ocurría se abalanzó sobre el vehículo, que Anselmo había hecho amago de arrancar, consiguiendo pararlo. Julia consiguió sacar del interior del vehículo a los menores, si bien los acusados le empujaron y le dieron un fuerte tirón del brazo, acudiendo en ese instante Paula . que se encontraba en el interior de un local próximo y que fue alertada por otro hijo de Julia , Roque .

   La Sala de instancia se fundamentó para declarar como probados estos hechos en las declaraciones de los tes menores y de Julia y Paula .

   La Sala observaba, en primer término, la absoluta coincidencia y compaginación entre las declaraciones de las madres. Julia manifestó que su hijo, Mauricio ., se quedó jugando a las cartas en un portal y que acudió a una imprenta cercana, junto con Paula , que ésta entró y ella se quedó a la puerta, hablando con una profesora y que, en ese instante, su otro hijo le avisó de lo que pasaba y que, cuando acudió allí, Roque . tenía el cinturón ya puesto, Mauricio . estaba en el interior del vehículo de rodillas y a Jose Ramón . le daban patadas para intentar introducirle en el mismo; que el vehículo hizo amago de arrancar, pero que ella consiguió pararlo, que quien abrió la puerta no fueron los procesados sino su hijo y que los acusados le dijeron que, simplemente, querían gastarles una broma. Por su parte, Paula manifestó que ella entró en la imprenta, mientras que Julia se quedó hablando con una profesora y que, al poco entró Roque ., hijo también de Julia , sofocado porque su madre estaba forcejeando con unas personas, y que cuando salió aquélla se había abalanzado sobre el vehículo y estaba sacando al hijo de la testigo, de su interior. En definitiva, las declaraciones de las madres se complementaban a la perfección entre una y otra.

   Además, la Sala procedió a la lectura de las declaraciones de los tres menores, que comparecieron en el acto de la vista oral. Como quiera que los tres eran de corta edad cuando sucedieron los hechos ( Roque . tenía siete años, Mauricio . once y Jose Ramón . . diez) y, además, desde entonces habían transcurrido nueve años, se dio lectura a sus declaraciones prestadas en su exploración ante el Juzgado de Instrucción. Jose Ramón ., que recordaba haber declarado en el Juzgado y que reconoció su firma, relató que se les acercaron a ellos tres marroquís y les dijeron que se fueran a su casa con ellos, porque les iban a dar algo y que, al no hacer caso, metieron a Roque ., hermano de Jose Ramón . y el más pequeño de ellos en su interior, y le pusieron el cinturón, que a él intentaron meterle en el interior y que, cuando echó a correr, le pusieron la zancadilla.

   Roque . y Mauricio . en sus declaraciones en la exploración judicial, por su parte, hicieron una descripción de los hechos esencialmente similar a la anterior, con pequeñas diferencias irrelevantes. En definitiva, todos ellos, relataban que estaban los tres jugando juntos, cuando llegaron tres personas magrebíes y que, tras sugerirles ir con ellos a su casa, les introdujeron por la fuerza dentro del vehículo, no consiguiéndolo por la intervención de la madre de Mauricio ., Julia .

   Por su parte, la Sala valoró las declaraciones de los procesados, que calificó de carentes de toda lógica, sin que diesen explicación ni de las lesiones objetivas sufridas por los menores y por Julia ni el hecho de por qué, gratuitamente, les había denunciado ésta.

   De todo cuanto se ha reseñado, se concluye que la Sala contó con prueba de cargo bastante. La parte recurrente denuncia que los menores no declararon en el acto de la vista oral, pero ya se ha hecho constancia de que no fue así. Lo que ocurrió es que los menores, que, además, habían vivido el incidente de manera traumática, no recordaban claramente lo ocurrido; hecho que si se tiene en cuenta que había acontecido nueve años antes y que, en aquél entonces, los niños tenían entre siete y once años de edad (esto es, había transcurrido el doble o casi el doble de la edad que contaban cuando sucedieron los hechos) resulta totalmente lógico y asumible, como era totalmente lógico o, al menos, no insólito que alguno de ellos no recordase su firma. Por ello, la Sala acordó la lectura de sus declaraciones, lo que permitió a la defensa de los acusados someterlas al necesario interrogatorio cruzado.

   En definitiva, las declaraciones de los tres menores, en sus rasgos esenciales, eran idénticas entre sí y con respecto a lo que declararon Julia y Paula ; y además, estaban respaldadas por el informe de las lesiones apreciadas a los tres niños y a la primera, sin que se hubiese apuntado razón alguna para que se formulase, infundadamente, denuncia contra los acusados.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aducen que solicitaron la suspensión de la vista oral, al haber sido citado uno de los procesados como testigo, y no haber podido prepararse convenientemente su defensa y que la Presidencia de la Sala no lo admitió, generándole una patente indefensión.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. A pesar de ser cierto que, por error, se designó en inicio a uno de los acusados como testigo, no puede estimarse que ello haya constituido merma alguna en las posibilidades de defensa. En especial, habida cuenta de que el procedimiento se siguió desde su inicio contra los dos recurrentes como imputados y luego acusados, la defensa era común para ambos procesados y que la participación de uno y otro había sido al unísono, de forma que era imposible afrontar ese cometido, sin darse cuenta de que los acusados eran dos y que los hechos que se les incriminaban eran los mismos. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada, ha recordado que no toda anomalía o irregularidad procesal determina, de por sí, una indefensión, de entidad fundamental, sino que es preciso que, como consecuencia de aquélla, se le haya deparado realmente al interesado una merma de sus capacidades (véase, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014 ). En el presente caso, consta que los acusados pudieron formular las alegaciones e instar los recursos convenientes a su derecho, sin que se aprecie tacha alguna que sea atribuible a la irregularidad denunciada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Consideran que la valoración de la prueba que ha hecho la Audiencia vulnera la presunción de inocencia desde la perspectiva de la necesidad, racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo, que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar su culpabilidad. Argumentan que no se acreditó en modo alguno que actuaran de común acuerdo, para aparcar al lado de un colegio y llevarse a tres menores de edad que Jugaban allí a las cartas. Reiteran sus anteriores alegaciones sobre que los menores no se acordaban de nada y, cuando por fin, tras la insistencia del Ministerio Fiscal, se dio lectura a sus declaraciones, dos de ellos recordaron sus firmas y otro no. Consideran que esto es un contrasentido con las declaraciones de dos de las madres de los niños, que afirmaron que éstos lo pasaron muy mal y no querían salir de casa.

2. El motivo reproduce la misma alegación que se formuló en su momento en primer lugar, por lo que nos remitimos a las consideraciones expresadas oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Conviene insistir en que, si se atiende a la edad de los testigos cuando sucedieron los hechos, no resulta extraño que no recordasen o recordasen mal y que la decisión de proceder a la lectura de las declaraciones prestadas en la exploración judicial es una medida lícita, que puede ser solicitada por la acusación, en los casos en los que exista una grave discrepancia entre las declaraciones prestadas en una y otra fase procedimental. Sobre todo, lo decisivo es que las declaraciones prestadas en la exploración, que se había practicado con las debidas garantías, se introdujeron en el acto de la vista oral y quedaron sujetas, al encontrarse allí mismo presentes los declarantes, a contradicción. En todo caso, no puede tampoco obviarse que, si se hiciera abstracción de las declaraciones de los menores, esto es, si se eliminasen del acervo probatorio, aún contaría el Tribunal con las declaraciones de las dos madres y con los informes y partes médicos.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 163.1 , 163.2 º y 16 del Código Penal .

1. Consideran indebidamente aplicados los tipos penales citados, al no haberse acreditado suficientemente su comisión. Reiteran las mismas manifestaciones en las que se ha apoyado en los anteriores motivos. Insisten en que, durante muchos años, han residido en España sin tener ni causar problemas con la Justicia y que la tesis acusatoria es contradictoria e insostenible. Aducen, además, que la detención ilegal exige que la privación de libertad tenga una duración mínima difícil de precisar a priori, que los hechos no se ajustan a lo acontecido, pues ambos acudieron no al Colegio, en cuyas inmediaciones se encontraban los menores, sino que se dirigían a un locutorio y que la testigo Paula . manifestó que, cuando salió de la papelería imprenta, los niños se encontraban fuera del vehículo y no había nadie en el interior. Además, consideran que los hechos no pudiendo calificarse como detención ilegal, por no caber en ellos la tentativa, deberán calificarse como un delito de coacciones.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La vía casacional elegida exige ceñirse a la declaración de hechos probados, que, fundamentados en la prueba citada anteriormente, describen el intento de privación de la libertad deambulatoria de los tres menores por los dos acusados.

Implícitamente, los recurrentes pretenden introducir la imposibilidad de una tentativa en el delito de detención ilegal, dado que según ellos es un tipo de consumación instantánea, por lo que entienden que, en el peor de los casos, se trataría de un delito de coacciones. La alegación carece de fundamento. El delito de detención ilegal admite la apreciación de grados imperfectos de ejecución, cuando el sujeto da inicio a los hechos, pero, por razones ajenas a su propia voluntad, no llega a producirse la definitiva privación de libertad de la víctima. Así lo ha estimado en numerosas ocasiones esta Sala, por vía de ejemplo en los supuestos de las sentencias de 8 de octubre de 2007 y de 10 de febrero de 2009 , que se refieren, precisamente, a personas que consiguen liberarse en el forcejeo previo a ser introducidos a la fuerza dentro de un vehículo.

En el presente caso, el propósito delictivo de los acusados consistía, obviamente, en introducirlos, por la fuerza o por ardid, en el interior del vehículo, esto es, privarles indebidamente de su libertad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: