ATS 544/2016, 18 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 25 de septiembre de 2015, en el Rollo de Sala 3472/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 31/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Dos Hermanas, por la que se condena a Landelino , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a Verónica . de 90.000 euros.

Contra la mencionada sentencia, Landelino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en los hechos declarados probados; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Verónica , que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sara García-Perrote Latorre, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que no ha existido ni se ha aportado al procedimiento prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan y que puedan destruir tal presunción. Argumenta que ni el Ministerio Fiscal ni la Juez de Instrucción apreciaron ni siquiera de forma indiciaria pruebas que pudieran dar lugar a la apreciación preliminar de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y que la acusación particular no ha probado ni ha propuesto diligencia alguna para esclarecer un destino del dinero distinto del pactado.

2. Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado, que gestionaba una empresa de alquiler de pantallas Led, aprovechando que se había aprobado el Real Decreto 13/2009, de 26 de octubre, por el que se creó el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, decidió constituir una serie de empresas para las que necesitaba liquidez. Puesto en contacto con el letrado Serafin ., para que le presentara personas interesadas en el negocio, éste le presentó a Verónica ., con quien Landelino pactó la entrega de 100.000 euros, para la constitución de las sociedades citadas, en las que participaría aquélla. El acusado, que recibió ese dinero en metálico, constituyó el 10 de febrero de 2010 la compañía Mucast Tecnology Spain S. L., reconociéndole a Verónica , un 10% de capital social y haciendo constar que había aportado 10.000 euros y no 100.000. Al tiempo, Landelino se atribuyó a sí mismo una aportación 75.000 euros, que no había realizado, y a los restantes socios una aportación de 15.000 euros, que tampoco habían llevado a cabo.

El acusado Landelino tampoco dio participación alguna a Verónica en ninguna de las otras sociedades constituidas ni devolvió los 90.000 euros, entregados para ese fin.

El Tribunal de instancia estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de apropiación indebida, dictando sentencia absolutoria por un delito de estafa.

La Sala de instancia tuvo en consideración las declaraciones de varios testigos, del propio acusado y de la querellante.

El propio acusado manifestó que su empresa se dedicaba al alquiler de pantallas LED, al haberse aprobado el Real Decreto 13/2009, de 26 de octubre, por el que se creó el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, en cuya Exposición de Motivos se decía que era finalidad de esa norma incrementar la inversión pública en el ámbito local a través de financiación de contratos de suministro que tuviesen por objeto la adquisición de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, en desarrollo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Los testigos Serafin . y Agapito . ratificaron que el negocio parecía rentable y fiable, y de hecho, ambos intervinieron en la constitución de las sociedades, llegando incluso el primero a aparecer como socio aportando como prestación su actividad profesional.

Constaba, así mismo, por las declaraciones del testigo Braulio ., comercial al servicio del acusado, y por la documental aportada que Mucast concursó para la concesión de los contratos correspondientes ante diversos ayuntamientos en distintas provincias.

De todo ello, el Tribunal estimaba que no había mediado, en absoluto, engaño por parte del acusado para obtener el dinero aportado por Verónica . Por ello, el Tribunal dictó sentencia absolutoria del delito de estafa por el que se alzaba acusación en contra de Landelino .

Sin embargo, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida. La querellante declaró que lo pactado era que participaría con su aportación económica en las diferentes empresas que se constituirían para explotar el negocio citado anteriormente y que, de acuerdo, con lo anterior, se le presentó un documento en el que se especificaban las distintas proporciones en la que participaría en las empresas, en concreto, un 10% en "Mucast Publispain S. LO." y "Muppimedia" y un 11% en "Mucast Shopping". En el mismo sentido, se pronunció el testigo citado anteriormente, Serafin . y lo corroboraban las copias del correo electrónico enviado por Landelino al testigo, que obraban en actuaciones. Este testigo, así como los testigos Braulio . y Gumersindo ., manifestaron también que figuraban como socios, aunque no habían aportado nada y lo mismo hizo el acusado, quien, sin embargo, aparecía en la escritura de constitución como aportando 75.000 euros. A ello, se añadía la constancia de la realización de siete ingresos por un total de 100.000 euros, en una cuenta de La Caixa, el 16 de febrero de 2010, con los que se constituyó, al día siguiente, la sociedad "Mucast Tecnology Spain".

Por su parte, el acusado reconoció la entrega de los 100.000 euros por parte de Verónica , pero adujo que no se había concretado que sería para participar como socia; pero también admitió que la sociedad "Mucast Tecnology Spain" se constituyó con los 100.000 euros aportados por aquélla y que su participación reconocida era de 10.000 euros.

De cuanto antecede, la Sala de instancia concluyó que el acusado había dado un destino distinto del pactado a los restantes 90.000 euros recibidos, lo que conformaba un delito de apropiación indebida.

El Tribunal de instancia, consiguientemente, basó su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante.

Las declaraciones de los testigos, en consonancia con las manifestaciones de la perjudicada, ponen de manifiesto, claramente, que las entregas de dinero, realizadas por Verónica , tenían una finalidad pactada específica: su participación en las empresas constituidas por Landelino . Además, este destino de las entregas encajaría, en definitiva, con total precisión en el conjunto de los hechos. El acusado, como es normal en la constitución y arranque de una actividad comercial, precisaba de financiación. En estas circunstancias, es lógico concluir que las aportaciones de Verónica suponen una participación como socia, una práctica societaria muy habitual, lo que contaba con el refrendo del documento en el que se especificaba cuáles eran sus participaciones en las empresas que se iban a constituir.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que, con base en los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso, no debió tenerse por probado el hecho consistente en que la entrega de 100.000 euros realizada por Verónica . tuviera como finalidad la participación de ésta última como socia o partícipe en las sociedades que se utilizaran para desarrollar el negocio de las pantallas LED. En concreto, se señalan el apartado f) del documento, consistente en la denuncia interpuesta de contrario obrante a los folios 11 y 12 del procedimiento; el contrato de 16 de febrero de 2010, obrante al folio 87 de la causa; las preguntas dirigidas al imputado por parte del Letrado de la acusación particular, obrante al folio 142 de la causa; informe del Ministerio Fiscal de 9 de abril de 2013, obrante al folio 164 de la causa; el auto de incoación del procedimiento abreviado de 27 de junio de 2014, obrante al folio 285 de la causa; la parte dispositiva del auto de juicio oral de 4 de noviembre de 2014; acta extensa del Secretario Judicial por imposibilidad de grabación; y la documental aportada por la defensa en el acto de la vista oral relativa a la participación de la sociedad en licitaciones en Ayuntamientos.

2. La doctrina de esta Sala -SSTS 11 de diciembre de 2009 , 10 de octubre de 2006 y 9 de octubre de 2007 -, viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( STS 836/2015, de 28 de diciembre ).

3. De las diligencias citadas por la parte recurrente, de inicio, deben excluirse aquellas que se refieren a actuaciones procesales del propio procedimiento o que son manifestaciones de parte y, desde luego, las preguntas dirigidas al acusado por el letrado de la acusación particular y el acta levantada por el Secretario, en la que se da forma documental a declaraciones personales de testigos, imputados y peritos, sujetas a la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practican. Todo ello hace que la documental se reduzca al contrato obrante al folio 87 de las actuaciones, que no es un documento original, está sin firmar y cuyos datos objetivos no coinciden con los finalmente aceptados. Así, por ejemplo, la cantidad que aporta Verónica . según ese documento, es de 150.000 euros y no 100.000. Además, el propio contenido del documento, por otro lado, señala la intención de que la aportación que aquélla haga se corresponda con una participación en las sociedades que se constituyan. Por último, el testigo Luis Antonio . indicó que ese documento no era nada más que la copia de uno de los proyectos que se hicieron originalmente, y que, finalmente, no prosperaron.

Pero, además, lo que ese documento pretende impugnar es la conclusión de la Sala, en línea con la alegación de la querellante, de que esas entregas de dinero no tenían otra finalidad que la de constituir participaciones de Verónica en las sociedades que se iban a formar. Esta pretensión se contradice por la declaración del testigo Luis Antonio ., que tuvo un papel decisivo en la puesta en contacto del acusado Landelino y de la querellante Verónica , y que participó, también, de manera relevante, en las génesis de las empresas a constituir. El testigo manifestó que el negocio aparentaba ser tan factible y con expectativas de éxito que él mismo se ofreció a ser socio, aportando sus conocimientos técnicos como abogado. Igualmente, la propia mecánica de los hechos contradecía la alegación de la defensa del acusado. Si la aportación de Verónica no lo era en calidad de socia, la entrega del dinero solamente podría tener explicación en un contrato de préstamo, del que faltaba toda documentación y en el que, sin embargo, carecería de sentido que se le reconociese una aportación de 10.000 euros, esto es, una décima parte de lo realmente entregado. En otras condiciones, resultaba absurdo que Verónica entregase la cantidad total para figurar con una aportación notablemente menor, en beneficio del propio acusado y de los restantes socios, que reconocieron no haber aportado dinero alguno, pese a lo que se hiciese constar en la escritura de constitución de la empresa Mucast Technology Spain.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.2º, inciso 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

1. Estima que se da una abierta contradicción en cuanto se afirma la existencia de un proyecto empresarial sometido a licitación pública para proceder a la constitución del verdadero negocio de ventas de pantallas LED y para el que necesitaba inversores y, por otro lado, cuando se afirma que la inversión tenía la finalidad expresa de participar como socia en las sociedades a constituir para la explotación del negocio.

2. La esencia de la contradicción, constitutiva del vicio formal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 2 de diciembre de 2010 ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. SSTS 16 de noviembre de 2010 y 30 de diciembre de 2013 ).

3. Las frases indicadas por la parte recurrente no son contradictorias en sí mismas. Esto es, no son antitéticas, desde el punto de vista racional, de suerte que no se pueden enunciar al tiempo, por ser mutuamente excluyentes. Es hecho probado y, por lo demás, no negado por el acusado, que ideó un proyecto empresarial consistente en el alquiler de pantallas LED, aprovechando la aprobación del Real Decreto 13/2009. Esta afirmación no implica que el proyecto fuese falso, consideración que, expresamente, descartó de manera fundada el Tribunal de instancia. Y respecto de este aserto, el que el acusado buscase financiación y pactase con la persona correspondiente una aportación dineraria y una participación social en las compañías que se iban a constituir no sólo no es contradictorio, sino, además, plenamente lógico.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º, inciso 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

1. Señala como frase predeterminante la que figura en el relato de hechos probados: "El acusado Don Landelino no ha dado ninguna otra participación en alguna de las sociedades que regenta a Doña Verónica , ni ha devuelto a la misma los 90.000 euros, que no ha destinado a dicho fin". Estima que, en esta frase, se incluye el concepto de "destino" que va, íntimamente ligado al tipo de la apropiación indebida.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. La frase transcrita por la parte recurrente no se compone exclusivamente de términos que precisen para su comprensión conocimientos jurídicos, sino de términos pertenecientes al habla común y que describen un hecho que la Sala de instancia ha estimado concurrente a la vista de la prueba practicada. La predeterminación que veta la Ley procesal es aquélla que implica la sustitución del relato fáctico por términos y conceptos exclusivamente jurídicos, cuya eliminación priva al relato fáctico de contenido de tal naturaleza.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: