STS, 16 de Marzo de 2016

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

1.º Desestimamos el recurso.

2.º Se imponen las costas al recurrente

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Notificada la anterior sentencia, la representación de don Alexis anunció su voluntad de preparar recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación del mencionado recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación que, después de desarrollar los motivos en que se apoyaba, incluía el siguiente "SUPLICO A LA SALA" :

(...) dicte Sentencia, por la que se case la Sentencia impugnada y, en consecuencia, se acuerde:

1º. De estimarse el primer motivo de recurso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se mande reponer las actuaciones al tiempo de dictar Sentencia por la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para que se proceda a la valoración del medio de prueba consistente en el informe emitido por el Perito Judicial, doña María Virtudes , y se dicte nueva Sentencia sobre la existencia interdicción de la arbitrariedad por el Tribunal Calificador en la valoración de la prueba a la que se contrae el contenido del informe del Perito Judicial.

2º. De estimarse el segundo motivo del recurso, y de conformidad con lo previsto en el artículo 95.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo, se revoque la Sentencia impugnada en consecuencia acuerde la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos que fueron interesados por mi mandante en la instancia, esto(s) es, se condene a la Administración demandada a la revisión de las pruebas realizadas por mi representado en el proceso selectivo convocado mediante Resolución de fecha 26 de febrero de 2.008 y publicada en el D.O.C.M. nº. 51 de fecha 7 de marzo de 2.008 y, en su consecuencia, el restablecimiento de los derechos resultantes de esta revisión en el proceso selectivo de mérito y la adquisición por mi representado de la condición de funcionario docente del Cuerpo de Técnico de Formación Profesional en la especialidad de Cocina y Pastelería por oposición.

3º. En materia de costas, el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

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La representación procesal de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, en el traslado que le fue conferido, se opuso al recurso mediante un escrito que finalizó con esta petición:

SUPLICA A LA SALA : Que (...) tenga por ejercitada impugnación al escrito de formalización del recurso de casación 056/2015 , (...), solicitándose expresamente la desestimación del recurso formulado, con expresa condena en costas

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de marzo de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Alexis participó, en la especialidad de Cocina y Pastelería, en el procedimiento selectivo convocado para el ingreso y acceso en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional convocado por resolución de 26 de febrero de 2008 de la Consejería de Educación y Ciencia de Castilla-La Mancha.

Disconforme con las calificaciones que le otorgaron en las distintas fases del proceso selectivo planteó reclamación ante el Tribunal Calificador y no le fue estimada.

Posteriormente interpuso recurso de alzada contra la resolución de 21 de julio de 2008 que anunció la exposición las listas de aspirantes seleccionados.

En él manifestó su disconformidad con las siguientes puntuaciones otorgadas en las fases o ejercicios del procedimiento selectivo: (1) 0,8575 en el examen escrito; (2) 1,5676 en la parte de programación; (3) 2,00 en la Unidad Didáctica; y (4) 1,4900 en el examen práctico; y formuló un "suplico" final en el que interesó se revocara la resolución impugnada y se acordara una nueva revisión de los ejercicios realizados y una nueva calificación.

Respecto de ese recurso de alzada y de sus alegaciones emitió informe el Presidente del Tribunal Calificador, que respondió a las críticas efectuadas por el recurrente a cada una de esas calificaciones otorgadas y expuso los criterios y procedimientos seguidos por dicho Tribunal para aplicar esas puntuaciones que eran objeto de controversia.

La resolución de 27 de abril de 2008 de la Consejera de Educación y Ciencia desestimó el recurso de alzada. En sus fundamentos de derecho expuso lo que había sido informado por el Presidente del Tribunal Calificador y, sobre esa base, argumentó principalmente que era la discrecionalidad técnica, en la que resultaban encuadrables las calificaciones objeto de polémica, la que imponían desestimar el recurso; señalando a este respecto que se había seguido el procedimiento legalmente establecido, se habían respetado los límites y criterios establecidos en las bases de la convocatoria, no se apreciaba en el tribunal abuso de derecho ni arbitrariedad y tampoco una posible animadversión.

El proceso de instancia fue promovido por don Alexis , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido frente a la actuación administrativa anterior; y la pretensión de su demanda pidió la estimación del recurso jurisdiccional y la revocación de las resoluciones administrativas impugnadas, con la condena a la Administración demandada a la revisión de las pruebas realizadas por el actor en el proceso selectivo y, en su consecuencia, el restablecimiento de los derechos resultantes de esa revisión y la adquisición por dicho demandante de la condición de funcionario docente en el Cuerpo y la especialidad a la que aspiraba.

La sentencia recurrida en esta casación desestimó el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación ha sido interpuesto por don Alexis .

La sentencia recurrida limitó el litigio a estas cuatro cuestiones: (I) falta de motivación del Tribunal Calificador; (II) discrecionalidad técnica en cuanto a la puntuación otorgada y valoración de la prueba propuesta por la parte demandante para combatir dicha puntuación; (III) vulneración del anonimato en el momento de valorarse los ejercicios escritos; y (IV) incumplimiento del deber de abstención de determinados miembros del Tribunal Calificador.

A todas esas cuestiones les dio una respuesta contraria a la impugnación que en relación con las mismas planteó la parte demandante, mereciendo aquí destacarse lo que se razonó sobre la primera y segunda de ellas, por ser a las que, como luego se verá, están referidos los reproches del recurso de casación.

1. - Sobre la motivación del Tribunal Calificador expuso básicamente lo que continúa:

   La falta de motivación podría acarrear la nulidad de la calificación otorgada si hubiera producido indefensión del recurrente; lo que no ha ocurrido en este caso, más allá de la discrepancia del recurrente con la nota obtenida.

   Efectivamente, consta en el expediente (folios 61 a 80) un Informe del Tribunal, es decir de todos los miembros con independencia de que lo firme únicamente el Presidente, en el que se da cumplida respuesta, muy motivada, a la impugnación del recurrente.

   Con esta motivación el actor conoce perfectamente la justificación de la nota obtenida, más allá, repetimos, de su discrepancia; por lo que no existe indefensión al conocer dichos motivos y poderlos rebatir; tan es así, que lo ataca por una cuestión formal relativa a que sólo el Presidente lo firma, como si solo hubiera sido él quien lo hace; la prueba testifical practicada acredita que fue una revisión colegiada y plasmada en el citado Informe de todo el Tribunal

   .

2. - Respecto de la discrecionalidad técnica en cuanto a la puntuación otorgada y la valoración de la prueba propuesta por la parte demandante para combatir dicha puntuación, en la sentencia de instancia se razonó (fundamento de derecho segundo) en los términos siguientes.

   Se recordó la doctrina de esta Sala sobre los límites del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica expresada en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014 (recurso núm. 3034/2014 ).

   Se reiteró de nuevo la motivación del Tribunal Calificador con estas palabras:

   El caso aquí examinado responde a un supuesto paradigmático de motivación técnica del Tribunal, frente a un nulo valor probatorio de los medios propuestos por la recurrente para desacreditar aquél.

   Efectivamente, no recuerda esta Sala un informe de motivación de la valoración dada al recurrente tan extenso, claro, concreto y rotundo (folios 61 a 80 del expediente); informe que recoge casi textualmente la resolución de alzada.

   Para desacreditar la calificación del Tribunal y el citado informe, se propuso prueba pericial judicial, siendo el Perito propuesto con la Titulación de "Técnico Superior en Restauración" (escrito de 6-7-2010)

   .

   Y se negó valor a la prueba pericial practicada en el proceso judicial con estos argumentos:

   Como decíamos en los Antecedentes, hubo numerosas vicisitudes en la práctica de la prueba pericial judicial propuesta por la parte actora: desde la renuncia de todos los de la lista de Castilla La Mancha, a la necesidad de acudir a la lista de la Región de Murcia, como el que Dña. (...) , que sí aceptó el cargo, solicitara tenerla por eximida de emitir el dictamen al no percibir la provisión de fondos, lo que a su vez tendría que haber determinado tener al recurrente por renunciada a la prueba; finalmente se designó a Dña. (...).

   Esta perito ha hecho un informe sobre la prueba escrita (Parte A), del recurrente y otorga una puntuación global de 5,425 puntos frente a los 0,8575 puntos del Tribunal.

   Esta prueba, como decíamos, para esta Sala carece de todo valor probatorio; en primer y fundamental lugar porque carece de la Titulación precisa para evaluar un ejercicio de la especialidad de Cocina y Pastelería.

   El Perito propuesto con la Titulación de "Técnico Superior en Restauración" es una Titulación que se hallaba prevista en el Real Decreto 2218/1993, y se sustituyó, por un lado, por el Título de Técnico Superior en Dirección de servicios de restauración por Real Decreto 688/2010, de 20 de mayo, por el que se establece dicho título y se fijan sus enseñanzas mínimas conforme a la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, y, por otro lado, por el Título de Técnico superior en Dirección de Cocina por real Decreto 687/2010.

   Las enseñanzas de Formación Profesional, tanto en los ciclos formativos de grado medio como los de grado superior, separan y diferencian claramente las distintas especialidades con objetivos bien distintos.

   Así, en cuanto al ciclo formativo de grado medio, se encuentran:

   -Cocina.

   -Cocina y Gastronomía.

   -Servicios de Restaurante y Bar.

   -Servicios en Restauración.

   De grado superior:

   -Agencias de Viajes.

   -Agencias de Viajes y gestión de Eventos.

   -Animación turística.

   -Dirección de Cocina.

   -Dirección de Servicios de Restauración.

   -Gestión de Alojamientos Turísticos.

   -Guía, Información y Asistencias turísticas.

   -Información y Comercialización Turísticas.

   -Restauración.

   Así, el Real Decreto 688/2010, conforme a lo previsto en el Real Decreto 1538/2006, de 15 de diciembre, establece y regula, en los aspectos y elementos básicos antes indicados, el título de formación profesional del sistema educativo de Técnico Superior en Dirección de Servicios en Restauración.

   Si analizamos el artículo 5 del citado R D , donde se recogen las competencias profesionales, personales y sociales de la titulación, vemos que no son propias de la especialidad a la que se refiere el proceso selectivo de autos. Lo confirma el artículo 7-2, referido a las ocupaciones y puestos de trabajo más relevantes para esta titulación:

   Director de alimentos y bebidas.

   Supervisor de restauración moderna. Maître. Jefe de Sala. Encargado de bar-cafetería.

   Jefe de banquetes. Jefe de operaciones de catering. Sumiller. Responsable de compra de bebidas. Encargado de economato y bodega.

   Pues bien, está acreditado que la perito que emite el informe en los presentes autos, está integrada, como interina, en el cuerpo de profesores de formación profesional en la especialidad "226 SERVICIOS DE RESTAURACIÓN", de modo que no pertenece a la especialidad objeto de la convocatoria del proceso selectivo cuestionado en los presentes autos, y evidentemente, y con arreglo a lo anteriormente expuesto, desarrolla unos conocimientos que no tienen que ver con los de Cocina Pastelería que es la especialidad convocada en el proceso selectivo que se cuestiona y en el que se realizó el examen corregido.

   En esos términos, en ningún caso se podría considerar a priori perito idóneo para intentar desvirtuar la valoración hecha por un tribunal calificador que sí está compuesto por funcionarios de carrera titulados de la especialidad, como por otra parte con toda lógica exigen las bases de la convocatoria, y en consecuencia ha de rechazarse cualquier valor al informe pericial emitido.

   En conclusión, no se ha practicado prueba suficiente que pudiera desvirtuar o contradecir en lo más mínimo el informe de valoración hecho por el Tribunal de Calificación, que, además y fundamentalmente, como ya dijimos anteriormente, es paradigma de detalle, concreción, exhaustividad y solidez a la hora de explicar las razones de la valoración concreta del examen del recurrente, con exposición clara y pormenorizada de los fallos, las carencias y los defectos observados, en un ejemplo de motivación que esta Sala quiere de resaltar

   .

El recurso de casación de don Alexis invoca en su apoyo los siguientes dos motivos.

El primero, formalizado por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), denuncia la infracción del artículo 340.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con lo previsto en el artículo 60.4 de la LJCA y la Disposición Adicional Tercera , apartado 2, del Real Decreto 688/2010, de 20 de mayo , por el que se establece el título de Técnico Superior en Dirección de Servicios de Restauración y se fijan sus enseñanzas mínimas.

El segundo, amparado en la letra d) de ese citado artículo 88.1 de la LJCA , denuncia de nuevo la vulneración de la Disposición Adicional Tercera , apartado 2, del Real Decreto 688/2010, de 20 de mayo , por el que se establece el título de Técnico Superior en Dirección de Servicios de Restauración y se fijan sus enseñanzas mínimas; como también la vulneración de la Disposición Adicional Tercera , apartado 2, del Real Decreto 687/2010, de 20 de mayo , por el que se establece el título de Técnico Superior en Dirección de Cocina y se fijan sus enseñanzas mínimas.

El desarrollo argumental de uno y otro motivo combaten, desde perspectivas diferentes, la decisión de la sentencia recurrida de no reconocer a la perito que emitió su dictamen en el proceso de instancia titulación suficiente para hacerlo, y sostienen principalmente que esa falta de reconocimiento es contrario a lo establecido en esas disposiciones de los Reales Decretos 687/2010 y 688/2010 que se denuncian como infringidas.

Así lo hacen porque, con esa base, se viene a argumentar, en el primer motivo, que el no reconocimiento al perito de una titulación suficiente, cuando sí la ostenta, infringe lo establecido en el artículo 340.1 de la LEC , incurriendo por ello la sentencia recurrida en un "error in procedendo"; y en lo que hace al segundo motivo, lo que se viene a aducir es que esa negación de la cualificación profesional, en contra de lo que establecen los Reales Decretos 687/2010 y 688/2010 y con la consiguiente falta de valoración de su dictamen, exterioriza un "error in iudicando" que ha sido decisivo en el pronunciamiento desestimatorio contenido en el fallo de la sentencia de instancia.

Esos son los dos reproches que se desarrollan en el recurso de casación, y lo que en él se pide a esta Sala es que anule la sentencia recurrida a los dos únicos efectos siguientes:

Que, de estimar el primero motivo, mande reponer las actuaciones al tiempo de dictarse la sentencia en la fase de instancia, para que se valore el informe de la Perito Judicial que intervino en el proceso de instancia y la Sala de Castilla-La Mancha dicte nueva sentencia que aprecie arbitrariedad en la valoración de los ejercicios del procedimiento selectivo que efectuó el Tribunal Calificador y a la que se contraía el contenido del informe del Perito Judicial.

Y que, de estimar el segundo, esta Sala estime el recurso contencioso-administrativo que fue deducido en la instancia y condene a la Administración demandada a la revisión de las pruebas que fueron realizadas por el recurrente en el proceso selectivo litigioso, con la consecuencia de los derechos resultantes de esa revisión y la adquisición por el recurrente de la condición de funcionario docente en el Cuerpo de Técnicos de Formación Profesional en la especialidad de Cocina y Pastelería.

Son fundadas las infracciones que se denuncian en el segundo motivo de casación, porque la sentencia recurrida, pese a reconocer que el perito judicial tenía la titulación de Técnico Superior en Restauración, le negó titulación suficiente para evaluar un ejercicio sobre la especialidad de Cocina y Pastelería; y, al proceder así, no aplicó la equivalencias establecidas para dicho título con las nuevas titulaciones en las disposiciones adicionales tercera de los Reales Decretos 687/2010 y 688/2010.

Lo anterior es bastante para estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida, y para que este Tribunal Supremo realice directamente el enjuiciamiento de la controversia de instancia, si bien circunscrito al único problema a que el recurso de casación ha limitado el debate: la valoración que ha de darse a esa prueba pericial objeto de polémica, a los efectos de reconocerle entidad bastante para declarar arbitrarias y erróneas las calificaciones que el Tribunal Calificador otorgó al recurrente en los distintos ejercicios del procedimiento selectivo litigioso.

Deben añadirse estas dos puntualizaciones: (a) no es de compartir la inadmisión del recurso de casación opuesta por la Administración recurrida porque, en contra de lo que pretende defenderse en esa oposición, el escrito de preparación sí que argumenta sobre por qué las infracciones que se denuncian tienen incidencia en el pronunciamiento contenido en el fallo recurrido; y (b) los "errores in procedendo" cuando han sido cometidos por la propia sentencia recurrida, como en este caso ha acontecido, no determinan la reposición de actuaciones sino que el tribunal de casación resuelva en los términos que establece la letra d) del artículo 95.2 de la LJCA .

Para abordar ese único problema al que ha de circunscribirse el enjuiciamiento de la controversia de instancia que aquí ha de realizarse, debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error

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Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador; falta de cumplimiento que debe ser apreciada desde el momento en que dicho perito emite un dictamen discrepante con el del órgano calificador, pero no justifica, en los términos que se exponen en la doctrina que se viene mencionando, que ese parecer del Tribunal Calificador merezca mayoritariamente, en la específica rama material del saber concernida en el actual litigio, la caracterización de constituir un claro e inequívoco error. Lo que significa que ese dictamen exterioriza una mera opinión subjetiva diferente a la del Tribunal Calificador, pero sin que cumpla con las exigencias que resultan necesarias para atribuirle un superior valor técnico.

Todo lo antes razonado conduce a declarar haber lugar al recurso de casación, a anular la sentencia recurrida y también a desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, son de apreciar la clase de dudas que establece el artículo 139.1 de la LJCA para apartarse de la regla general de la imposición en las causadas en la instancia; y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación (apartado 2 del mismo precepto procesal).