ATS 517/2016, 25 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 531/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 1519/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Leganés, se dictó sentencia, con fecha 20 de julio de 2015 , con el fallo siguiente:

Se condena a los acusados Teofilo , Ángel Jesús , Ceferino , y Gabriel como autores responsables de un delito de robo con intimidación, un delito de robo con fuerza y un delito de daños. Concurren en Teofilo la circunstancia agravante de multirreincidencia, respecto de los dos delitos de robo, la circunstancia agravante de disfraz, respecto del delito de robo con intimidación, la circunstancia atenuante de drogadicción respecto de los tres delitos y la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de los tres delitos. En Ángel Jesús , la circunstancia agravante de reincidencia, respecto de los dos delitos de robo, la circunstancia agravante de disfraz, respecto del delito de robo con intimidación, y la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de los tres delitos. En Ceferino , la circunstancia agravante de disfraz, respecto del delito de robo con intimidación, y la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de los tres delitos. Finalmente en Gabriel , la circunstancia agravante de disfraz, respecto del delito de robo con intimidación, y la circunstancia atenuante de reparación del daño respecto de los tres delitos.

Se impone las siguientes penas:

1) A Teofilo , 3 años y 7 meses de prisión por el delito de robo con intimidación; 1 año y 4 meses de prisión por el delito de robo con fuerza. En ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y 6 meses de multa por el delito de daños con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2) A Ángel Jesús , 3 años y 6 meses de prisión por el delito de robo con intimidación; 1 año y 6 meses de prisión por el delito de robo con fuerza; en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y 6 meses de multa por el delito de daños con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

3) A Ceferino , 3 años de prisión por el delito de robo con intimidación; 1 año de prisión por el delito de robo con fuerza; en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y 6 meses de multa por el delito de daños con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Y

4) A Gabriel , 3 años de prisión por el delito de robo con intimidación;1 año de prisión por el delito de robo con fuerza; en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; y 6 meses de multa por el delito de daños con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

De acuerdo con lo manifestado por los recurrentes se dictó auto de aclaración, en virtud del cual se acomodó la pena del delito de robo con violencia a la de 2 años y 9 meses, para todos ellos, en virtud del principio acusatorio para adecuarla a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación.

Uno de ellos por Ángel Jesús , a través de la Procuradora de los Tribunales Dña Esther López Alonso, alegando dos motivos de casación:

1. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art.852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

   Y otro por Ceferino y Gabriel , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña María Inés Pérez Canales, alegando ocho motivos de casación:

1. - Por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2. - Por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

3. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.2 CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 242.1 CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 237 , 238.2 y 240 CP .

6. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 263 CP .

7. - Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

8. - Al amparo del art 852 LECrim ., por infracción del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120 CE por falta de motivación en la determinación de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   En relación con la prueba por indicios, esta Sala ha señalado reiteradamente que no cabe valorar aisladamente los mismos, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Relatan los Hechos Probados que los acusados Teofilo , Ángel Jesús , Ceferino y Gabriel , puestos de acuerdo y actuando concertadamente, el día 19 de agosto de 2014 llevaron a cabo los siguientes hechos.

   Sobre las 11,45 horas de la mañana, a bordo del vehículo Audi A-6, cuya sustracción había sido denunciada el día 9 de agosto anterior, y por la que se sigue procedimiento diferente, se dirigieron a la Avda Juan de la Cierva en Leganés, estacionando su vehículo en las inmediaciones del restaurante JJ, y cuando vieron que salía del interior de este establecimiento Victoriano y se introducía en el interior de la furgoneta Citroën Jumpy, poniéndola en marcha, el conductor del Audi A-6, siguiendo el plan que habían establecido entre todos ellos, arrancó el vehículo, y con el propósito de que la furgoneta no pudiera abandonar el lugar, dirigió el vehículo contra ella, colisionando ambos vehículos. A continuación, tres de los acusados cubriendo su cabeza con las capuchas de las prendas de vestir que llevaban, de forma que impedían que fueran apreciados los rasgos físicos de sus rostros, se dirigieron al lugar que ocupaba el conductor de la furgoneta y agarrándole le hicieron salir de la misma, al tiempo que le insultaban. Unos de los acusados se introdujo en la furgoneta y emprendió la marcha con la misma, abandonando el lugar. El resto de los acusados, que habían salido del vehículo Audi, se volvieron a introducir en mismo abandonando también la zona.

   En un determinado punto entre este lugar y la carretera M-45, sentido de la A5 a la A3, en la que sobre las 13 horas fue localizada la furgoneta, los acusados sacaron del interior de la misma los 42 cartones de tabaco de diferentes marcas, así como 20 cajetillas de tabaco también de marcas diferentes, y 400 euros en billetes y 75 euros en monedas que había en el interior de la misma, dinero y efectos que introdujeron y se llevaron en el Audi A6, haciéndolos suyos.

   Sobre las 12 de la mañana, los cuatro acusados se dirigieron al estacionamiento del centro comercial Parquesur también en Leganés, y próximo a la avenida Juan de la Cierva, y también actuando de forma concertada, uno de ellos fracturó el cristal de la ventanilla trasera izquierda del vehículo taxi Seat Altea, propiedad de Alberto , que su conductor habitual David había dejado allí estacionado momentos antes, y se apoderaron de un bolso que había en el interior del mismo en el que David guardaba un dispensador de monedas, una calculadora, un talonario de taxi, documentación, recibos y monedas, abandonando a continuación el lugar.

   Minutos después el vehículo Audi A6 fue localizado por una patrulla de policía por la zona, y al tener conocimiento de que dicho turismo había sido sustraído, colocaron las sirenas en su vehículo policial para que se detuvieran, haciendo caso omiso el conductor del vehículo Audi, que en aquel momento era el acusado Teofilo , iniciándose una persecución por diversas calles de la zona, M 45 dirección Valencia, M 31, M 40, M 11 dirección M 30, y una vez en esta vía, tomaron la salida hacia Arturo Soria, y a la altura de la estación de cercanías "Fuente de la Mora" Teofilo detuvo el vehículo y descendieron los cuatro acusados y una quinta persona que no ha sido juzgada. Uno de los agentes ocupante del vehículo que había efectuado la persecución, consiguió detener al acusado Teofilo , mientras que los otros tres acusados, junto con la cuarta persona no juzgada, se dirigieron a la carrera hacia la estación de cercanías, llegando a introducirse en el vagón de un tren que de forma inmediata emprendió la marcha, dirigiéndose a la estación de Chamartín, donde fueron detenidos los tres acusados, Ángel Jesús , Ceferino y Gabriel , al descender del vagón en el que se habían introducido.

   En el trayecto entre la estación de Fuente de la Mora y la de Chamartín, los acusados Ángel Jesús , Ceferino y Gabriel , junto con la cuarta persona que les acompañaba y a la que no se juzga, se introdujeron en el aseo del vagón en el que se encontraban y se despojaron Ángel Jesús de la sudadera azul y negra con mangas blancas que llevaba puesta y Gabriel de una sudadera con capucha de color blanco con rayas y un dibujo, introduciéndolas en la papelera del aseo, de donde fueron recuperadas por la policía, junto con tres pares de guantes de color negro y un cuello polar de colores morado y gris. Dejaron en el portaequipajes del vagón un bolso de piel que contenía dos destornilladores, un cúter y un aparato electrónico rectangular.

   En el interior del vehículo Audi A 6 fueron intervenidos, entre otros efectos, la totalidad de los cartones de tabaco, cajetillas y dinero que los acusados habían sustraído del interior de la furgoneta Citroën Jumpy, así como los efectos que le fueron sustraídos del interior del vehículo taxi a David .

   Los daños que causaron los acusados en la furgoneta Citroen Jumpy, al hacer colisionar el vehículo Audi A 6 contra la misma, con la finalidad de evitar que pudiera emprender la marcha el conductor de la misma, ascendieron a 977,03 euros, teniendo que ser sustituido, entre otros elementos, el paragolpes delantero cuyo precio asciende a 450,81 euros, el espejo retrovisor y otras piezas menores, siendo abonado el importe de la reparación por Reale Seguros Generales, entidad en la que el propietario tenía asegurado dicho vehículo.

   Los daños que sufrió el vehículo taxi ascienden a 128,13 euros, que también fueron abonados por la aseguradora Reale Seguros.

   Teofilo fue condenado en cinco sentencias anteriores por delito de robo con fuerza.

   Ángel Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 de noviembre de 2012 , firme el mismo día, por un delito de robo con fuerza.

   El acusado Teofilo , en el momento de los hechos, tenía sus facultades volitivas levemente disminuidas, debido al consumo de sustancias estupefacientes.

   Los cuatro acusados ingresaron en la cuenta de consignaciones del Tribunal a quo, y con anterioridad a la celebración del acto del juicio, 1.105,16 euros, a que ascienden los daños causados en el vehículo Citroen Jumpy y en el taxi Seat Altea.

   En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, la Sala considera probados los hechos anteriormente descritos, con base en los elementos probatorios siguientes:

   1. - La declaración de las víctimas. El conductor de la furgoneta Citroën Jumpy, en el sentido de los hechos probados, afirmó que le dijeron "hijo de puta, bájate cabrón, que te bajes...". Recuperó la mercancía, el tabaco, y el dinero, así como la propia furgoneta. Afirmó que todo ocurrió muy rápido, como en unos 10 segundos, y que todas las personas que descendieron del Audi iban tapados. El conductor del taxi Seat Altea relató que, al regresar a recoger su vehículo, tras haberlo dejado aparcado unos 25 minutos antes, vio la ventanilla fracturada y que le faltaba un bolsito de mano. La policía se lo recuperó.

      2- Se dispuso de la declaración de los agentes de policía que intervinieron en los diferentes momentos. Así declaró el agente que persiguió el vehículo Audi, hasta las inmediaciones de la estación de cercanías de Fuente de la Mora, donde descendieron 5 personas, consiguiendo el declarante detener al conductor, que resultó ser Teofilo . Los agentes que llegaron al haber sido solicitados refuerzos vieron el Audi en mitad de la calzada, y les informaron que los ocupantes, excepto el que había sido detenido, se habían subido a un tren que iba en dirección a Chamartín. Se trasladaron a esta estación, dirigiéndose hacia el andén al que llegaba. Detuvieron allí a Ángel Jesús , a Ceferino y a Gabriel . Uno de los agentes precisó que el detenido Ángel Jesús se encontraba sudoroso. Todos ellos coincidieron en afirmar que desde la central les indicaban que los acusados eran "agitanados", varones, de unos 1,75 mtrs. de estatura y vestidos con chándal o ropa deportiva. También testificaron dos agentes que relataron que se subieron al vagón en la estación de Chamartín, vestidos de paisano, y entre los vigilantes de seguridad y los pasajeros les indicaban quiénes eran los que se habían subido en la última estación. Un pasajero les indicó que habían accedido al aseo del vagón, y se habían cambiado de ropa. Encontraron ropa en la papelera del aseo, igualmente recogieron una bolsa que una pasajera señaló que se habían dejado en el portaequipajes. Los agentes se dirigen a los tres acusados y les hicieron descender del tren.

      Se dispuso de la declaración del agente que hizo una inspección ocular del vehículo relacionando en un acta los efectos intervenidos. Todos los objetos sustraídos de la furgoneta y del taxi se encontraron en el vehículo Audi.

      3- El maquinista del tren relató que estaba detenido en la estación de Fuente de Mora y que vio a unas personas cruzando las vías y saltando de las vías al andén, que cerró las puertas, pero que estas personas las abrieron y se introdujeron en el mismo. Afirmó que vio a 4 ó 5 personas. Al llegar a Chamartín informó a los agentes que las personas iban en la parte de atrás.

   4. - Se dispuso también de los fotogramas extraídos de las grabaciones obtenidas de ambas estaciones y del interior del vagón. El Tribunal precisa en la sentencia que se ve la ropa que visten los tres acusados (y la cuarta persona no juzgada), y que es la misma que llevaban cuando son detenidos. En la grabación se ve cómo entran en el aseo y salen sin las sudaderas todos ellos, menos Ceferino . Dos de las sudaderas fueron recuperadas en el aseo.

   5. - Consta el presupuesto de reparación de la furgoneta, aportado por la aseguradora que se hizo cargo de los mismos. Así como el informe elaborado por el perito judicial. El tribunal valora que los letrados de los acusados impugnaron los informes, al no acudir a la vista ni quien elaboró la factura, ni el perito que elaboró el informe pericial. Pero pese a ello el Tribunal considera suficientemente acreditado que los daños superaron la cantidad de 400 euros. Y precisa que, aun cuando de la factura de la reparación se descontara la mano de obra, sólo tomando en consideración el importe del paragolpes delantero que tuvo que ser sustituido, cuyo valor son 450 euros, sólo reemplazar esta pieza superaría los 400 euros. Y ello sin perjuicio de otras piezas de menor importe que igualmente aparecen en la factura. Factura en la que los precios, según el perito, son los de mercado, y no existe razón alguna para dudar de que lo abonado por la aseguradora sea el importe de la misma.

      Los acusados, excepto Teofilo que fue detenido antes de subir al tren, tras bajarse del Audi, niegan su intervención en los hechos, y afirman no conocerse entre ellos.

      Teofilo reconoció que empotraron el Audi contra una furgoneta, y que uno de los marroquíes cogió la furgoneta, y afirma que estaban todos drogados y no recuerda con detalle lo que pasó, pero sí afirma de manera contundente no conocer a los demás acusados.

      Ceferino afirmó que corrió un poco en el andén cuando cogió el tren y que no pagó el billete, pero niega su intervención en los hechos y conocer al resto de los acusados.

      Todos ellos aportan explicaciones diversas sobre su presencia en el tren, siendo que incluso la esposa de Ángel Jesús ratifica que habían quedado en Chamartín, y que este no iba acompañado de nadie.

      El Tribunal no les otorgó credibilidad, por cuanto lo cierto es que de las pruebas practicadas se extrae la conclusión de que sí se conocían, pues paseaban juntos por el vagón del tren, se subieron al tren los tres juntos, y no en diferentes lugares, como afirmaron.

      El Tribunal reconoce que no se detectaron huellas de los acusados en el Audi, pero pone de manifiesto que se intervinieron tres pares de guantes en la papelera, en la que los acusados que subieron al vagón dejaron las sudaderas que vestían.

      De las pruebas practicadas el Tribunal obtiene los indicios que permiten inferir que los acusados fueron los autores de los dos hechos por los que vienen acusados. Se trata de cuatro personas que se bajan de un vehículo, en el que se encuentran todos los objetos que han sido sustraídos en dos acciones cometidas minutos antes y en dos lugares próximos, se les ve tomar un tren, llegan a la estación de destino en el mismo, y son identificados por los viajeros como las personas que subieron en la última estación. Visten con las ropas que llevaban en el momento de la huida, y si bien las sudaderas no las llevaban, se explica porque se las habían quitado y las habían tirado en la papelera del aseo del vagón, lugar donde aparecieron. Afirmar que ellos son los autores de los hechos no es una conclusión irracional o ilógica, pues se adecua a los criterios de la lógica y las máximas de la experiencia. El que no haya huellas que les identifique en el vehículo, se explica por cuanto también en dicha papelera aparecieron tres pares de guantes. Y finalmente todos ellos reconocieron su presencia en el tren y que subieron en la estación, donde se les vio emprender la huida de la policía, llegando a reconocer uno de ellos que corrió por el andén.

      No podemos compartir la denuncia de que se ha producido un vacío probatorio, por cuanto no se vieron en el acto de la vista los CD con las grabaciones de las imágenes, pues analizado el escrito de defensa del recurrente ( folio 1041) no consta que fuera objeto de petición y en el acto de la Vista (de acuerdo con el Acta, folio 340) consta que la defensa dio por reproducida la documental. Por lo que no consta su denegación y no consta que ello fuera objeto de protesta. Por otra parte, el que no se haya obtenido un resultado de ADN en las sudaderas, compatible con los acusados, tampoco desvirtúa la prueba practicada. Y finalmente tampoco resta valor probatorio el hecho de que, con posterioridad al inicio de la tramitación de la presente causa, se identificara a la supuesta cuarta persona, sin que conste en el procedimiento nada más que el atestado al respecto, desconociéndose su identidad, su declaración y cómo se encuentra el estado de tramitación de esa causa.

      Los elementos probatorios descritos al inicio, han acreditado indicios suficientes que han permitido la inferencia que desarrolla el Tribunal, y que no se ve desvirtuada por las manifestaciones del recurrente.

      Lo cierto es que el recurrente propone para cada elemento probatorio una valoración diversa a la planteada por el Tribunal. Pero de acuerdo con una ya reiterada jurisprudencia, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; y 480/2009, de 22-5 ), como sucede en este caso, tal y como ha sido justificado.

      Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECRIM .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art.852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Precisa que en cuanto al robo del taxi, el tiempo transcurrido, y las contradicciones del conductor del mismo, impiden aportar los elementos necesarios para construir la condena por estos hechos.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Nos remitimos al primer motivo donde se explican convenientemente los elementos de prueba que permiten la condena por la totalidad de los hechos descritos.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Ceferino

y Gabriel

A) Alegan los recurrentes, en el primer motivo de su recurso, la vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española .

Consideran que el Tribunal ha basado la condena en simples conjeturas.

El vehículo Audi había sido robado en fechas anteriores, por lo que el robo pudo haberse realizado por otras personas.

Consideran insuficiente la prueba que identifica los objetos robados de la furgoneta y la ajeneidad de los mismos, al ser el tabaco un elemento anónimo, como le pasa al dinero.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Sobre la prueba de la intervención de los hechos de los acusados, nos remitimos a lo ya desarrollado en el razonamiento correspondiente.

La acreditación de la titularidad de los objetos que fueron sustraídos en ambos vehículos, no ofrece duda alguna. Los propietarios de los mismos declararon y sus manifestaciones han sido ya objeto de valoración en el motivo precedente.

No puede aceptarse la comparación que efectúan los recurrentes, cuando afirman que las cajetillas de tabaco comparten la naturaleza de ser un bien "ultrafungible" como sucede con el dinero. La ajeneidad de las mismas es indiscutible; por cuanto pertenecían al dueño de la furgoneta y fueron sustraídas del vehículo que conducía.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECRIM .

Alegan los recurrentes en el segundo motivo de su recurso vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . Consideran que debe primar el derecho a la presunción de inocencia y por tanto deben ser absueltos. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

A) Los recurrentes alegan en el tercer motivo del recurso infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.2 CP .

Se centra la alegación en Ceferino , ya que entiende que del informe emitido por el SAJIAD, como por el realizado por el médico forense, se puede concluir afirmando que su larga trayectoria como consumidor le hace merecedor de la atenuante solicitada.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

3. El recurrente se aparta de los Hechos Probados, por cuanto en los mismos nada se ha acreditado sobre la concurrencia de una atenuante. El propio recurrente reconoce que el médico forense en sus consideraciones afirmó que sus capacidades cognitivas y volitivas se encontraban conservadas, si bien presenta un consumo abusivo de cannabis. En el informe del SAJIAD se concluye afirmando que en el momento de la detención el recurrente dio positivo en los test de drogas que se le realizaron.

Rechazar la aplicación de la atenuante propuesta, dados los elementos de los que dispuso el Tribunal, es respetuoso con la doctrina de esta Sala. Hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ha quedado acreditado en el presente caso.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

A) Los recurrentes alegan en el cuarto motivo del recurso infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 242.1 CP . Consideran que la sentencia no ha individualizado cuál ha sido el elemento intimidador y compulsivo para calificar los hechos como un robo con intimidación. Considera que no se concreta de qué forma se ejerce la violencia para apoderarse del vehículo. En cualquier caso considera de menor entidad la violencia ejercida.

2. La constante Jurisprudencia de esta Sala II afirma que la intimidación relacionada con el robo viene constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginado (Cfr. TS 2.ª S 24 Nov. 1997). Estas reacciones anímicas deben ser la consecuencia inmediata y directa de aquellas conminaciones o amenazas que efectúe el sujeto activo sobre la víctima del despojo, y deben quedar nítida y perfectamente descritas en los hechos probados. ( STS de 18 Septiembre de 1998 ). La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, razón por la cual ha de acudirse al supuesto de caso concreto y a las circunstancias fácticas concurrentes de razonable valoración. La intimidación implica un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. ( STS de 26 Mayo 1998 ).

3. El Tribunal condena nominalmente por un delito de robo con intimidación, si bien en los Hechos Probados se recogen actos constitutivos de violencia y de intimidación.

Consta en los hechos probados que los acusados se dirigieron al lugar que ocupaba el conductor de la furgoneta y agarrándole le hicieron salir de la misma, al tiempo que le insultaban. Y la Sentencia, al valorar la declaración de la víctima, relata que ésta afirmó que le dijeron "hijo de puta, bájate cabrón, que te bajes...".

El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta modalidad del robo se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos.

La coerción de la voluntad ha quedado acreditada en el presente caso. Conminan a la víctima a bajar del vehículo, tras haber impactado de manera violenta su vehículo contra el de aquel, impidiéndole de esta manera continuar su marcha.

Finalmente los recurrentes solicitan que le sea aplicado el art. 242 párrafo tercero del CP .

Esta Sala ha declarado que el párrafo tercero del art. 242 del Código penal contiene una facultad de actuación del arbitrio judicial para remediar penas desproporcionadas a hechos, en sí mismos, típicos de un delito de robo con violencia o intimidación de escasa entidad, posibilitando que con el ejercicio de la atenuación se tengan en cuenta aquellas circunstancias concurrentes en un hecho que, no obstante su tipicidad, pudiera suponer la imposición de una pena desproporcionada.

El relato fáctico no contiene, en su expresión, ningún elemento que indique una menor entidad de la acción. Antes al contrario, se afirma que los autores, primero colisionaron contra la furgoneta para impedir su huida y a continuación se dirigen hacia la víctima, a la que agarran y la conminan a bajar del vehículo, mientras la insultan. La modalidad elegida para la comisión de los hechos sin duda puso en peligro la integridad física de la víctima, uno de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal. Es claro, por tanto, que el motivo no puede prosperar, pues del relato fáctico no resultan elementos que evidencien una menor entidad de la violencia ejercida o la concurrencia de circunstancias que revelen un menor contenido de antijuridicidad.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

Los recurrentes alegan en el quinto motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 237 , 238.2 y 240 CP .

Consideran que no es correcta la aplicación de tales delitos por cuanto no se definen los efectos de los que se apoderaron en el segundo Hecho.

Consta en los Hechos Probados que " actuando de forma concertada, uno de ellos fracturó el cristal de la ventanilla trasera izquierda del vehículo taxi Seat Altea, propiedad de Alberto , que su conductor habitual David , había dejado allí estacionado momentos antes, y se apoderaron de un bolso que había en el interior del mismo, en el que David guardaba un dispensador de monedas, una calculadora, un talonario de taxi, documentación, recibos y monedas, abandonando a continuación el lugar".

De la simple lectura del párrafo apuntado, se desprende que se trató de varios objetos individualmente identificados, ajenos, y que en la apropiación se empleó fuerza en las cosas, configurada por la fractura de la ventanilla del vehículo.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

Los recurrentes alegan en el sexto motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 263 CP .

Consideran que los daños no alcanzan la cantidad que permite su tipificación como delito, y que por tanto debieron ser condenados por una falta de daños.

Los recurrentes se apartan de los Hechos Probados, en los que consta que los daños fueron evaluados en 977,03 euros. Si lo que plantean es de nuevo su discrepancia con la valoración de la prueba practicada para alcanzar esta conclusión, nos remitimos al fundamento en el que se ha desarrollado esta cuestión.

Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 884.3º LECrim .

A) Los recurrentes alegan en el séptimo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Por esta vía casacional discrepan del valor considerado por el Tribunal de los daños producidos en el vehículo.

Entienden que su falta de acreditación impondría la apreciación de una falta.

2. En relación con el art . 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004 , sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala:

   -. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas.

   -. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   -. El dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   -. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Tal y como ha sido desarrollado en el motivo en el que se ha valorado la prueba pericial y documental practicada, el Tribunal no se apartó de los informes de los que dispuso para evaluar los daños producidos. No ha lugar por tanto a la denuncia formulada.

   Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

A) Los recurrentes en el octavo motivo de su recurso alegan al amparo del art. 852 LECrim ., infracción del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120 CE , por falta de motivación en la determinación de la pena.

Consideran que se impone por el delito de robo con intimidación la pena de 3 años de prisión y en vía de aclaración de sentencia se rebaja a dos años y nueve meses, sin motivación alguna.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

3. La pena de tres años de prisión es modificada por auto de aclaración, reduciéndose a la de 2 años y nueve meses. Ello es así por cuanto la pena impuesta superaba la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que, respetando el principio acusatorio, era exigible la disminución de la misma. En el fundamento jurídico cuarto, constaba motivación del Tribunal cuando efectúa la aplicación compensatoria de las atenuantes y agravantes concurrentes, y por tanto aplica el art. 66.1.7ª CP . La pena impuesta en el marco de la mitad inferior aparece suficientemente motivada. Resulta proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de los acusados.

   La rebaja que se aplica para respetar el principio acusatorio ya no exige una nueva y especial motivación.

   Por tanto el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: