ATS, 4 de Abril de 2016

1. - La representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava), en el rollo de apelación nº 636-456/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1055/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villajoyosa.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - La procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de "BANCO SANTANDER, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de julio de 2013 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Luis Rodríguez Pereita, en nombre y representación de "MANTENIMIENTO AHORRO SEGURIDAD Y ENERGÍA, S.L." presentó escrito ante esta Sala con fecha 9 de septiembre de 2013, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - La parte recurrente no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del presente recurso de casación los siguientes:

   1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito con el banco demandado, hoy parte recurrente, el día 14 de abril de 2008, basada en la existencia de error en el consentimiento.

   2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

   3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que el producto fue ofertado por la entidad bancaria a la parte demandante, cliente minorista y sin experiencia en la materia, suscribiendo el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos.

   4. El banco demandado ha interpuesto RECURSO DE CASACIÓN, articulado en un motivo único , en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con las siguientes materias:

   - las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , relativas a los requisitos precisos para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 , las cuales declaran el carácter excepcional en la apreciación de los vicios del consentimiento.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 25 de noviembre de 2000 y 21 de abril de 2004 , las cuales establecen la presunción iuris tantum de la validez de los contratos.

   - las sentencias de esta Sala de fechas 8 de febrero de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 21 de noviembre de 2012 , que declaran la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

   Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida en tanto que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria, limitándose a equiparar el incumplimiento del deber de información con la existencia de error en el consentimiento. En concreto solicita que se reitere la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que para que el error en consentimiento invalide el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que sea esencial, recayendo sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiera dado lugar a su celebración, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, siendo en todo caso excepcional la apreciación de dicho vicio del consentimiento.

2. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , entre otras.

   En esas sentencias esta Sala examinó, siguiendo la línea jurisprudencial sobre el principio de la buena fe negocial al que se refirió esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , el alcance del deber de información al cliente el antes de la perfección del contrato sobre los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y los instrumentos que establece la normativa MiFID para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, como es la realización del test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero en la comercialización de un producto financiero complejo como es el swap .

   Y a partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, se fijó, tras analizarse la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" .

   A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual " cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

   Aplicando la doctrina señalada al presente caso el recurso de casación no puede ser admitido por las siguientes razones:

   1. El contrato celebrado, SWAP, es un producto financiero complejo, sometido a la normativa MiFID.

   2. Atendida la fecha en que fue realizado, 14 de abril de 2008, le resulta aplicable la normativa sobre el mercado de valores en tanto que la reiterada sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , de forma implícita, declara la aplicación de la reforma operada en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 desde su misma entrada en vigor, criterio que esta Sala ha declarado expresamente en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 .

   3. En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, esto es, un cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap como cobertura, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo del producto por el banco y sin practicar el test de idoneidad, elementos fácticos que se han eludido en el planteamiento del recurso de casación.

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala, estando superada la posible contradicción entre Audiencias Provinciales en la materia habida cuenta la ya numerosa jurisprudencia de la Sala en la materia.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "BANCO SANTANDER, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 28 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava), en el rollo de apelación nº 636-456/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1055/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villajoyosa.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) CON IMPOSICIÓN DE COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.