SAP Guipúzcoa 6/2016, 18 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE |
| ECLI | ES:APSS:2016:59 |
| Número de Recurso | 2169/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEC 2000 |
| Número de Resolución | 6/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007235
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.47.1-2014/0007235
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2169/2015 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 642/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Pablo y Teresa
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA y JUAN RAMON ALVAREZ URIA
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO LAGUNILLA FERNANDEZ y EDUARDO LAGUNILLA FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: LOGE S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA
Abogado/a/ Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO
S E N T E N C I A Nº 6/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D/Dª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de enero de dos mil dieciseis.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 642/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de D. Juan Pablo y DÑA. Teresa apelantes -demandantes, representados por el Procurador Sr.D. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendidos por el Letrado Sr. D. EDUARDO LAGUNILLA FERNANDEZ, contra LOGE S.A. apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido por el Letrado D. DAN ORTEGA ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia, dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de febrero de 2015 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 20 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Álvarez Uría, en nombre y representación de Don Juan Pablo y Doña Teresa, contra LOGE S.A., absuelvo a ésta de los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello condenando al actor en las costas del juicio."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de septiembre de 2015.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.
Los apelantes D. Juan Pablo y DÑA. Teresa recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que desestima su demanda de impugnación de acuerdos sociales en la que solicitan la declaración de nulidad del acuerdo de retribución del Liquidador de la mercantil demandada LOGE S.A., adoptado en la Junta General de Accionistas celebrada el día 5 de julio de 2013.
Su pretensión ha resultado desestimada en la primera instancia al entender el juzgador que, en la propuesta presentada para su aprobación en la Junta figura la entidad Urchin S.L. como liquidador con un presupuesto de honorarios, por lo que la aprobación de dicho liquidador implicaba la aceptación de sus honorarios y por lo tanto no fue un elemento sorpresivo para los socios.
Y además, el juez entiende que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción dado que la Junta de 5 de julio de 2013, en la que se adopta el acuerdo impugnado, fue precedida de otra Junta celebrada el día 28 de junio de 2011 donde se decidió sobre el nombramiento de un liquidador retribuido, modificándose así el art. 22 de los Estatutos en el que se contemplaba el cargo del liquidador con carácter gratuito. Y teniendo en cuenta que los demandantes no impugnaron (aunque anunciaran la impugnación) el acuerdo relativo a la retribución del liquidador, no cabe ahora impugnar el acuerdo de nombramiento de la entidad Urchin S.L., que el juez considera consecuencia del claro enfrentamiento existente entre los actores y el resto de los socios.
Frente a dichos pronunciamientos se alzan los apelantes alegando, en síntesis, los siguientes motivos de recurso:
- Error en la valoración de la prueba. Los Estatutos de la Sociedad LOGE S.A., contemplan en su art. 22 la disolución y liquidación de la sociedad por las causas del art. 260 y con arreglo a lo previsto en el art. 103 de la L. de Sociedades de Capital. No se ha producido ni inscrito ninguna modificación de los Estatutos Sociales en lo relativo a la retribución del liquidador y el juez no ha tenido en cuenta la fe pública de los actos inscritos en el Registro Mercantil.
- El juez no ha valorado correctamente el contenido del Acta de la Junta celebrada el día 28 de junio de 2011, en la que la parte demandada sustenta la adopción de un acuerdo de retribución del liquidador. Y en relación con la propuesta del Sr. Gerardo sobre la retribución del liquidador, aunque el Presidente señala que lo somete a votación, no llegó a votarse ante la advertencia del Sr. Tomás, representante del demandante Sr. Juan Pablo, de su intención de impugnar el acuerdo ilegal que se pretendía adoptar. En el Acta Notarial constan los distintos puntos del Orden del Día sometidos a votación con sus correspondientes resultados, lo que no ocurre con la propuesta Don. Gerardo sobre la que no se llegó a votar ni a adoptar acuerdo alguno.
- En la convocatoria de la Junta de 5 de julio de 2013, donde se adopta el acuerdo impugnado en el presente procedimiento, los accionistas minoritarios propusieron para tal cargo al Sr. Agustín sin acompañar presupuesto alguno puesto que los Estatutos Sociales no contemplan su retribución, mientras que los accionistas mayoritarios propusieron a la entidad Urchin S.L. con unos honorarios desproporcionados. Y Don. Tomás, único testigo presente en la Junta de 28 de junio de 2011, declaró exactamente lo que reflejó el Acta Notarial extendida al efecto.
- El juez incide en un error al valorar el contenido del Acta de la Junta de 5 de julio de 2013 cuando señala que, "el hecho de que se vote sobre una propuesta de nombramiento acompañada de un presupuesto de retribución, no supone algo que queda fuera del orden del día sino que es conexo y consecuente con el punto del día mismo".
Y ello porque no sería necesario dicho presupuesto si el sistema retributivo constara en los Estatutos Sociales o lo previera la ley, pero en este caso no es conexo con el cargo de liquidador el fijarle una retribución puesto que la misma no se contempla en los estatutos donde figura que el cargo es gratuito.
Los accionistas minoritarios propusieron un liquidador de reconocido prestigio en la Junta de 2013 sin aportar presupuesto de sus honorarios porque el cargo es gratuito y no consta en la escritura, contrariamente a lo que entiende el juzgador.
- El fundamento tercero de la sentencia se refiere al retraso desleal en el ejercicio de la acción de impugnación poniéndolo en relación con el contenido de la Junta celebrada en el año 2011 donde considera que se adoptó el acuerdo de retribución del liquidador, cuando en realidad tal decisión no se adoptó. La impugnación del acuerdo de 2013 se formuló en el plazo de un año previsto en la ley y además los impugnantes son los accionistas minoritarios a los que se niega la información por la parte contraria. Los impugnantes no tuvieron conocimiento de que se habían efectuado pagos al liquidador hasta bien entrado el año 2014 y además resulta patente la mala fe de los accionistas mayoritarios al haber efectuado pagos al liquidador cuando su retribución no fue adoptada en la Junta General de 2011.
Es cierto, como señala el juez, que el liquidador fue el segundo nombrado, pero ello se debió a que el primero, Sr. Valentín, no llevó a cabo su labor debidamente, renunció al cargo sin haberse celebrado Junta, y además no cobró.
Y aunque los demandantes impugnaron la Junta de 2011, no se impugnó la modificación estatutaria ahora pretendida por la demandada porque era inexistente, se anotó la demanda en el Registro Mercantil y se suspendieron los acuerdos adoptados, dimitiendo Don. Valentín sin ningún ejercicio de su cargo ni retribución alguna.
- Para justificar que no hay gratuidad en el cargo, el juez señala que, aunque los estatutos sigan incólumes, no se impugnó el hecho de que en la Junta de 2011 se nombrara a un liquidador con retribución. Sin embargo no había razón para impugnar el nombramiento de un liquidador porque era necesario, lo que no implica que se acordara su retribución. El juez efectúa una interpretación del contenido del acta de la Junta de 2011 entendiendo que el acuerdo se votó aunque tal votación se omitiera en el Acta, resultando que cuando Don. Tomás anuncia su intención de impugnar el acuerdo, lo que estaba anunciando era su impugnación para el caso de que el acuerdo se adoptara, lo que no ocurrió.
- Los accionistas minoritarios propusieron un sistema de retribución que constase en los Estatutos Sociales y fuera acorde con la ley pero sin estar de acuerdo con honorarios desproporcionados al antojo de los accionistas mayoritarios que nunca se adoptó, como tampoco se adoptó el sistema propuesto por los...
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ATS, 30 de Mayo de 2018
...la sentencia dictada con fecha 18 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2169/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 642/14 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Donostia - San Mediante diligencia de ordenación se t......