SAP Guipúzcoa 343/2015, 30 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2015:1038 |
| Número de Recurso | 3188/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 343/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/006926
NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0006926
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3188/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 485/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Gloria
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA
S E N T E N C I A Nº 343/2015
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 30 de diciembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 485/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./
-
MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a.IRENE MUÑIZ ALVAREZ, contra D./Dª. Gloria apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-2-2015 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Sebastián, se dictó sentencia/auto con fecha 24-2-2015, que contiene el siguiente
FALLO
"Estimo la demanda efectuada por Dña. Gloria contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), declarando la nulidad por error o vicio del consentimiento de las órdenes de compra de participación subordinada de Eroski, de fecha 26 de enero de 2005 y 12 de febrero de 2009, así como del contrato de depósito y administraciones de valores de 26 de enero de 2005, condenándose a BBVA a pagar a Dña. Gloria la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, y que no se puede establecer en el momento actual, ya que la demandante deberá restituir a su vez lo recibido en base a estos contratos, debiendo ambas partes restituirse lo recibido por una y otra, con los intereses legales correspondientes a partir de la fecha de los distintos cargos y abonos, hasta esta sentencia, tal como prevé el Art. 1303 CC, con aplicación a partir de esta sentencia de los previstos en el Art. 576 LEC .
Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) el pago de las costas de este proceso."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 29-6-2015 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se aceptan los hechos probados y razonamientos de la resolución de instancia en lo que se opongan a los que a continuación se exponen y ;
Se alza la parte demandada "BBVA S.A." frente a la Sentencia de instancia que estima la acción de anulación de contrato por concurrencia de error vicio en el consentimiento ejercitada subsidiariamente a la acción de nulidad de pleno derecho en la demanda rectora del proceso formulada por la representación procesal de Dª Gloria, con las consecuencias legales inherentes, esgrimiendo como motivos de apelación:
-
-incongruencia de los hechos que se tienen por probados en Sentencia con el razonamiento jurídico de la misma. Inexistencia de error.
-
-inexistencia de razonamiento jurídico alguno que justifique la nulidad del contrato de administración y depósito de valores.
-
-infracción de los arts. 1309, 1310, 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios.
Y termina solicitando se dicte una nueva Sentencia mediante la que se revoque el pronunciamiento de la Sentencia de instancia y se declare la inexistencia de error y/o subsidiariamente la confirmación posterior del contrato y se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte adversa.
La representación procesal de Dª Gloria formula oposición en tiempo y forma, manteniendo la absoluta corrección de la resolución recurrida, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas. Y solicita se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmándose la Sentencia objeto de interpelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.".
Vertebra la parte apelante el primer motivo de recurso sobre la incongruencia interna en la Sentencia apelada, por entender que declarar probado que la actora era conocedora al tiempo de la suscripción de las AFSE de que el producto no tenía plazo ó que mientras no diera orden de venta seguiría allí, y a continuación fundamental la nulidad por error sobre el plazo infringe toda lógica racional, haciendo alegaciones asimismo sobre la inexistencia de pérdida de capital, y la no consideración por la actora del riesgo de liquidez como esencial para adoptar su decisión de inversión, concluyendo la inexistencia de error. Argumenta asimismo sobre la calificación del Juzgador de Instancia de las AFSE como producto complejo y de riesgo.
Necesariamente ha de comenzarse señalando, por exigirlo los argumentos de la parte recurrente, que la CNMV ha indicado sobre las participaciones preferentes, lo que es igualmente predicable de las aportaciones financieras subordinadas al respecto de su complejidad y riesgo, que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión..."
El Tribunal Supremo en Sentencia de 18-4-2013 en relación asimismo a las participaciones preferentes, ha dicho que «los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada ( se refería a una contratación previa a la transposición de la Directiva MiFID).
Por tanto el cuestionamiento de la calificación en la resolución recurrida de las AFSE como producto complejo y de riesgo se estima carente de fundamento.
Las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo y de riesgo en la medida que son aportaciones de recursos propios, es decir, entregas de dinero voluntario y a fondo perdido a la entidad emisora, disponiendo su regulación de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, de forma que no atribuye derecho de crédito para la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, y por ello la liquidez de las aportaciones, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad a partir del quinto año desde la fecha del desembolso, sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza con el riesgo de liquidez y el riesgo de que su precio de cotización pueda situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal).
Sentado ello, ciertamente como se mantiene en el recurso, el Juez "a quo" estima la pretensión de anulación contractual por considerar que la demandante adquirió las AFSE sin que fuera debidamente informada sobre las características y riesgos del producto que adquiría en los términos que fueran esgrimidos en la demanda, como eran la duración y el riesgo de pérdida del capital invertido, y que dicha falta de información permite concluir la concurrencia del error vicio en el consentimiento, así como su excusabilidad.
Conclusión que asienta teniendo en cuenta el perfil de la demandante, carente de conocimientos financieros y, por ende, precisada de la necesaria información de las características y riesgo del producto (ya tiene dicho el Tribunal Supremo que la...
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