SAP Pontevedra 111/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2016:298 |
| Número de Recurso | 176/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 111/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00111/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2013 0000526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2015
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2013
Recurrente: CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A., VECIÑAS DE VIGO, SOCIEDADE COOPERATIVA GALEGA DE VIVENDAS C/REDONDELA NÚM. 6, BAJO, VIGO
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, CARIDAD GONZALEZ CERVIÑO
Abogado:, JOSE LUIS BARROS FERREIRA
Recurrido: Jenaro, Ricardo
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: ALICIA FOLE LOPEZ,
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 111/2016
En Vigo, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 17/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. SEIS DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 176/2015, en los que es parte apelante - demandante VECIÑAS DE VIGO, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA DE VIVIENDAS, representada por el Procurador D./ Dª Caridad González Cerviño y asistido del letrado D./José Luis Barros Freira; y, apelantedemandado CONSTRUCCIONES SAN JOSE, S.A. representado por el procurador D./ Pedro Antonio López López y asistido del letrado D. David José Lariño Calviño y como apelados-demandados D./ Ricardo, representado por el procurador D. José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado D./ Isidoro Ugena Fernández y D. Jenaro, representado por el procurador D. José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado D./Dª Alicia Fole López.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 12/12/2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Caridad González Cerviño, en nombre y representación de Cooperativa Gallega de Viviendas Vecinas de Vigo, y ABSUELVO a Construcciones San José S.A. de las pretensiones deducidas frente a él en el presente procedimiento, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.
Las costas derivadas de la intervención en este proceso de Don Jenaro y Don Ricardo se imponen con carácter expreso a la parte demandada, Construcciones San José S.A."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Veciñas de Vigo, Sociedad Cooperativa Galega de Vivienda y de Construcciones San José S.A., se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 10/12/2015.
Los términos del litigio. Acciones ejercitadas.- La Cooperativa Gallega de Viviendas Veciñas de Vigo demanda a Constructora San José, S.A. para obtener reparación por los vicios y defectos constructivos en el inmueble y viviendas construidas en virtud de contrato de obra celebrado el 3 de julio de 2003.
La juzgadora de instancia parte de que la pretensión se articula mediante el ejercicio de dos acciones, la de responsabilidad contractual y la estricta de responsabilidad por vicios o defectos constructivos deducida contra uno de los agentes de la construcción. Del escrito impugnatorio se desprende que solo es una acción la que se ejercita. Pero no extraña la interpretación que la juez hizo de la posición de la demandante, pues parece que, inducida a ello por su extraño planteamiento, percibió su posición y alegato desde la perspectiva de la compatibilidad de las acciones de responsabilidad por vicios constructivos y las contractuales que sean procedentes. En efecto, recordemos que, con independencia de que expresamente se admite por el art.17.9 de la LOE (si bien referida a las derivadas del contrato de compraventa, también la jurisprudencia ha admitido, por ejemplo, las SSTS de 21-10-2011, 2-10-2003 y 11-2-2008, entre otras, han admitido la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( ej. SSTS 8 junio 1993, 27 junio 1994, 21 marzo y 24 septiembre 1996, 19 mayo y 8 junio 1998, 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses.
Lo cierto es que la fundamentación jurídica de la demanda, la forma de expresarse en el suplico y las explicaciones que se dieron en la Audiencia previa son ciertamente poco clarificadoras. En el suplico de la demanda se dice que se ejercita demanda de juicio declarativo ordinario por acción de responsabilidad por violación del contrato de obra y vicios constructivos; la lectura induce a entender ejercitadas dos acciones que se unen por la copulativa "y". Pero ocurre que la forma de identificar las acciones en el apartado cuarto de la fundamentación jurídica es también confusa y, en realidad incoherente,, toda vez que se invocan los arts. 1591, 1258 y 1964 del CC y 6, 17 y 18 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE, en lo sucesivo). Es una impropiedad pretender la aplicación simultánea del régimen del art. 1591 del CC y las normas de la LOE. Dice luego en la Audiencia previa que la cita de la LOE se hace como ley concordante, pero no como norma principal. Y vuelve a insistir en la cita de los arts. 1591, 1554 y siguientes, y 1588, todos ellos relativos al arrendamiento de obra, cuyo contrato entiende violado. Después de varias lecturas y audición de lo que el demandante dice en la audiencia previa, llegamos a la conclusión de que ejercita una sola acción, y si bien se empeña e insiste en decir, como queriéndose separar con ello de la de responsabilidad decenal, que ejercita una acción contractual, por violación, dice, del contrato de obra que regula el CC; ahora bien, dado que se trata de una violación o incumplimiento contractual determinante de vicios y defectos en la construcción, está a la postre, quiera o no, ejercitando la acción propia de la responsabilidad decenal, cuyo precepto expresamente cita. No entendemos el planteamiento que parece quiere hacer la demandante: quiere moverse en los términos de mero incumplimiento -o violación, como dice la actora- del contrato, sin reparar que cuando ese incumplimiento o vulneración de las condiciones del contrato se vincula a los vicios o defectos, el régimen jurídico de aplicación es el que establece el art. 1591, que regula una modalidad de culpa profesional. La acción que pretende la corrección o reparación por vicios constructivos, quiera o no la parte apelante, es justamente lo que regula el art. 1591 del CC . Del contrato de obra pueden denunciarse incumplimientos varios: impago del precio, no entrega de la cosa, retraso en la entrega de la cosa, por ejemplo; pero si lo que se denuncia es que la obra contratada tiene vicios constructivos, la acción es la del art. 1591. La actora no cita precepto alguno -como los arts. 1101 o 1124 del CC - sino que alude expresamente al art. 1591. No conocemos qué otra acción contractual, distinta de la del art. 1591, está ejercitado, porque los presupuestos que ofrece son los de esta acción que regula una concreta responsabilidad profesional. En suma, no vemos que, fuera de la de responsabilidad decenal, la demandante esté ejercitando otra acción. Es bien elocuente que en el escrito de recurso diga, por ejemplo, que los vicios constructivos traen causa de una violación del contrato de obra; y que en otro lugar diga también insista también en referirse a los vicios ruinógenos que suponen violación del contrato y que, también aluda a la ruina funcional.
Es de advertir que, como hemos dicho, en momento alguno la comunidad demandante ejercita la acción ex art. 1101 del CC . Sus citas y alegatos conducen siempre al art. 1591, que es acción distinta, y con expresas referencias a la ruina funcional; aún más, se cita también el art. 17 de la LOE con lo que refuerza la idea de que lo que, a la postre, está deduciendo es la acción de responsabilidad por vicios o defectos de construcción.
La jurisprudencia ha distinguido entre la acción ex art. 1591 de la acción de incumplimiento contractual con base en el art. 1101 del CC, acciones que son independientes ( STS 9-2-1990 ) y aunque ambas pueden coincidir por su finalidad económica, son acciones diversas con fundamento también diferenciado; la del art. 1101 solo puede dirigirse contra los que están vinculados por la relación contractual.
Las cosas son lo que son y lo que legalmente pueden y deben ser, sin que puedan verse alterados por desviados planteamientos de las partes. En consecuencia, situados ya en el ejercicio de una acción basada en la existencia de vicios constructivos, no tiene sentido alguno ni es admisible que la demandante invoque simultáneamente el 1591 del CC y el 17 de la LOE, por más que de este diga que es artículo que se cita como...
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SAP Cuenca 152/2016, 5 de Julio de 2016
...ya se viene estableciendo por los Tribunales, (por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, en Sentencia de 02.03.2016, recurso 176/2015, cuyo criterio compartimos), que pueden convivir en el mismo proceso de deterioro del edificio daños propios de responsabilidad tri......