SAP Vizcaya 4/2016, 14 de Enero de 2016
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2016:64 |
| Número de Recurso | 235/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 4/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/032535
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0032535
A.p.ordinario L2 235/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1236/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE PORTUGALETE
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LANZAGORTA MAYOR
Abogado/a / Abokatua: GORKA PEREZ FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua : ELKARGI S.G.R.
Procurador/a / Prokuradorea: AURORA TORRES AMANN
Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN CARMELO MAZA ERAUSQUIN
SENTENCIA Nº: 4/2016
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a catorce de enero de dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1236/14 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE PORTUGALETE, representada por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor y dirigida por el Letrado Sr. Pérez Fernández y como demandada ELKARGI, S.G.R., representada por la Procuradora Sra. Torres Amann y dirigida por el Letrado Sr. Maza Erausquin, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de abril de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Patricia Lanzagorta Mayor, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Portugalete, contra "ELKARGI, S.G.R", acuerdo:
Condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 8.169,34 euro
Condenar a la demandada a abonar a la demandante, sobre dicha suma, el interés legal correspondiente, desde el 28 de julio de 2011 y hasta su completo pago.
No hacer expresa condena en costas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Portugalete y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 12 de enero de 2015 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime en su integridad su demanda condenando a la demandada a que le abone la cantidad de 61.089,52 euros la cual devengará intereses desde el día 28 de julio de 2011, con imposición de las costas causadas.
Y ello por entender que se da una errónea valoración de la prueba practicada por la Juzgadora, lo que supone una vulneración del art. 24 CE, pues de la documental y en concreto del aval base de la pretensión de esta parte se deduce que el mismo garantiza la correcta ejecución de la obra, aconteciendo que, en el caso de autos, lo que se dio es su abandono, sin haberse ejecutado el 100 % de la misma.
Es más el mismo garantizaba que la obra fuese acabada correctamente por Infracoman dentro del plazo de siete meses, lo que como tal no se dio, de ahí que la avalista deba responder por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, pues la expresión en él contenida " correcta ejecución " referida a la obra, debe entenderse en el tiempo fijado y según los términos del contrato, siendo evidente que sin necesidad de mayor acreditación el abandono de la obra implica ya el mayor de los incumplimientos posible, debiendo continuar la misma con otro contratista, Sarrilan, como reconoce la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y se infiere de los doc. nº 11 y 12 demanda, lo que no debería soportado esta parte, con incremento del coste inicial, si la primera contratista a quien avala la demandada hubiera cumplido.
Esta parte ha tenido que abonar por la obra 336.247,10 euros y por la prórroga del alquiler de los andamios 62.855,32 euros, lo que supera con creces la cantidad avalada de 73.391,72 euros, estando ante un incumplimiento objetivo que no requiere más prueba que la practicada.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima parcialmente la demanda con la que se aquieta la parte demandada, implica fijar una serie de premisas fácticas y jurídicas sobre las que fundar nuestra resolución, a saber:
-
Premisas fácticas
Del contenido de los escritos rectores del proceso y de la prueba practicada, únicamente documental, debemos destacar lo siguiente: a.- la parte actora en su demanda pretende de la demandada como fiadora de la entidad Infracoman que asuma los daños y perjuicios derivados de la conducta incumplidora de ésta en el contrato de arrendamiento de obra que con ella tenía concertado que la misma abandonó, por cuanto que a tenor del aval por Elkargi, S.G.R prestado la misma respondía de la correcta ejecución de la obra.
El referido aval a los efectos que ahora nos interesa dice:
" - ELKARGI S.G.R-..
AVALA
solidariamente y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden a MONTAJES INFRACOMAN, S.A. C.I.F A-48460539 ante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE PORTUGALETE, C.I.F. NUM001, por la cantidad máxima de
73.391,27 euros -., como garantía de la correcta ejecución de las obras de "REFORMA DE FACHADAS DEL INMUEBLE SITO EN LA DIRECCION000, NUM000 DE PORTUGALETE", según contrato suscrito por ambas partes con fecha 27 de julio de 2010.
La presente garantía sólo podrá ser ejecutada mediante escrito de reclamación dirigido a "ELKARGI S.G.R" dentro de su periodo de vigencia.
Este aval tendrá vigencia desde el día de hoy y hasta el 29 de julio de 2011, en que quedará extinguido y automáticamente caducado, sin que a partir de dicha fecha pueda efectuarse reclamación alguna a "ELKARGI, S.G.R.", incluso aunque no se haya procedido a la devolución del presente documento.
-" ( doc. nº 2 demanda admitido al contestar y no impugnado).
b.- Como consecuencia de la declaración de concurso de la entidad Montajes Infracoman, S.A. mediante auto de 5 de julio de 2011 la administración concursal instó el día 10 de octubre de 2011 la resolución del contrato de arrendamiento de obra que con fecha 27 de julio de 2010 tenía concertado con la hoy actora, lo que dio lugar a la tramitación del incidente concursal nº 829/11 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, del cual se deduce lo siguiente:
.- la demandada en el mismo, la hoy actora, Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Portugalete, al ser emplazada para contestar formuló demanda reconvencional, con fecha 27 de febrero de 2012, en la que sostiene como la entidad concursada había abandonado las obras el día 2 de marzo de 2011, argumentando además lo siguiente:
.. Es curioso cómo después de haber abonado la obra la actora, de no haber cumplido con el contrato produciendo numerosos daños a la comunidad, de haber tenido ésta que abonar el alquiler de andamios para mantener la seguridad de las fachadas y que no se cayesen, habiendo tenido la demandada que contratar en noviembre de 2.011 con una nueva empresa para acabar la obra....
...
Si ahora la demandada intenta cobrar el aval al que tiene derecho porque LA OBRA NO HA SIDO TERMINADA POR LA ÚNICA CULPA DE LA CONCURSADA, es porque la cláusulas del aval así se lo facultan, y la realidad de losw acontecimientos así lo indican, ya que, como se acreditará en el momento procesal oportuno, existe una liquidación de obra con un importe a favor de la demandada, hay una valoración de daños y perjuicios por la no finalización de la obra y por la mala ejecución de la mismas, así como denunciar por robos en las viviendas durante el abaondono de la obra, abono de alquile de andamios... entre otras cosas.
....
SÉPTIMO. - Que la comunidad presenta la presente demanda reconvencional para acreditar que la concursada fue quien paró la obra de manera voluntaria, motivado por la falta de pago a los trabajadores, por la falta de pago a los proveedores, y que fue aquélla quien se declaró en concurso voluntario.
Teniendo la obra parada en marzo de 2011, aceptó liquidar la obra por los importes abonadas a la misma por exceso al haber sido pagadas cuantías por encima de las obras efectivamente realizadas.
Se acompaña como doc. nº 11 del acta de junta de 31/3/2011 donde se hace constar la situación de la obra a esa fecha.
También se pretende reclamar a la concursada los siguientes conceptos:
- Liquidación de obra:....................................... 40.048,11 euros - Daños y perjuicios:......................................... 19.260 euros
- Malla:.............................................................. 14.000 euros
- Facturas...
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