SAP Barcelona 66/2016, 17 de Febrero de 2016
| Ponente | MIREIA BORGUÑO VENTURA |
| ECLI | ES:APB:2016:1507 |
| Número de Recurso | 840/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 66/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 840/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1269/2011
S E N T E N C I A núm.66/2016
Ilmos. Sres.:
Don Paulino Rico Rajo
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1269/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de COMUNICACIÓN E INNOVACIÓN 2015, S.L.U. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra JAZZ TELECOM, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de JAZZ TELECOM, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 6 de mayo de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
La Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, estima parcialmente la pretensiones de la demanda.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de JAZZ TELECOM, S.A. y asímimo se impugnó por la parte actora, y admitidos ambos se dio traslado al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.
La representación de JAZZ TELECOM S.A. (Jazztel) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2013, y Autos aclaratorios de 10 de mayo de 2013 y 7 octubre 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1269/2011.
El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por PROGEDSA SOLUCIONES S.L. (Progedsa) contra Jazztel en reclamación de la cantidad de 14.148.489 € con fundamento en el contrato de agencia suscrito entre las litigantes. La actora estima que la demandada ha incumplido sus obligaciones de información y pago de comisiones devengadas, lo que motivó su decisión de terminar la relación contractual con el preaviso pactado. La cantidad reclamada comprende, por un lado la suma de 5.803.801 € (más Iva correspondiente) que se corresponden a comisiones devengadas y rechazadas indebidamente por Jazztel en relación a 36.102 contratos, y respecto de la que se solicitan los intereses de mora previstos en la Ley 3/2004; y por otro lado, la suma de 8.344.688 € (más el Iva correspondiente) que se reclama en concepto de indemnización por clientela. La demandada Jazztel se opuso a las pretensiones de la actora negando la realidad de sus pretensiones tanto en cuanto a las comisiones reclamadas como al derecho a indemnización por clientela.
La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora:
"1)- las comisiones (incluido IVA) por los 34.897 contratos que se encuentran en la siguiente situación (y partiendo de la estructuración de las incidencias que se contiene en el informe PWC y sus anexos en los que se detallan las características de cada uno de los contratos):
-Incidencias cuyo motivo indicado por Jazztel es textualmente "pendiente contestación/decisión cliente": 2 (anexo IV "informe PWC")
-Incidencias cuyo motivo indicado por Jazztel, puede ser objeto de verificación a la fecha del informe, dado que Progedsa dispone de información y/o documentación previamente proporcionada por Jazztel:
-Datos Inexactos: 666 (anexos XVII informe PWC)
-Línea dada de alta en un revendedor: 88 (anexo XIX informe PWC)
-Incidencias cuyo motivo indicado por Jazztel, puede ser objeto de verificación a la fecha del informe, dado que Progedsa, a pesar de no disponer de información y/o documentación previamente proporcionada por Jazztel, ha realizado un proceso de auditoría: 1.279 (anexos XX a XXVIII informe PWC)
-Incidencias cuyo motivo indicado por Jazztel no ha sido justificado por la misma a Progedsa mediante la información y/o documentación correspondiente: 32.171 (anexo XXXI informe PWC)
-Bajas por motivos comerciales: 593 (anexos XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLI, XLII y XLIII informe PWC).
-Incidencias sobre las que no se puede concluir por parte de PWC: 97 (anexos XI y XIV informe PWC).
Tal cálculo (de ser posible y aceptar) se llevará a cabo por parte del perito judicial Sr. Jeronimo partiendo de las circunstancias que el Sr. Rogelio tomó en cuenta en su informe (sin las correcciones al alza que indica Don Jeronimo ).
Todo lo anterior con los intereses correspondientes desde la fecha de su devengo, aplicando a estos efectos la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
2)- en concepto de indemnización por clientela la cantidad que resulte de aplicar un 20% a la remuneración media anual del periodo de vigencia del contrato. Tal cálculo se deberá llevar a cabo en ejecución de sentencia por parte del perito judicialmente designado Don. Jeronimo (de serle posible) y en base al cálculo por él efectuado y que obra en la página 43 de su informe añadiendo las comisiones que por medio de esta sentencia se estima procede también deberse abonar por parte de Jazztel a Progedsa incardinándolas en el año correspondiente. Una vez verificada esta operación se obtendrá la media anual de las mismas y a la cantidad obtenida se aplicará el porcentaje del 20% antes señalado que es el que deberá abonar la demandada a la demandante con los intereses previstos en el art 576 LEC ".
La sentencia fue objeto de aclaración para la corrección de errores por Auto de 10 de mayo de 2013, relativos a la identificación de los informes periciales aportados por la actora, concretamente en relación al informe PWC que en varias ocasiones se identifica erróneamente como KPMG (f. 1502 ss). Asimismo, e iniciada la ejecución provisional de la sentencia, el 7 de octubre de 2013 se dictó nuevo Auto de aclaración en el sentido de incluir en la cantidad fijada como indemnización por clientela el IVA correspondiente, pues si bien se había solicitado en el suplico de la demanda se había omitido incluir en la parte dispositiva de la sentencia (f. 1976 ss).
Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación alegando:
A)- en cuanto a las comisiones reclamadas y a cuyo pago se la condena: 1º)- que son comisiones por operaciones comerciales rechazadas en tiempo y con indicación del motivo y que, además, no resultaron en un contrato con el cliente final ni en facturación alguna; 2º)- la errónea interpretación del derecho de información que regula el art. 15 LCA, que se reconoce a favor del agente exclusivamente en relación con las comisiones devengadas, siendo aplicable en relación a las aún no devengadas el art. 10-3 LCA ; 3º)- la indebida aplicación de la carga de la prueba; 4º)- errores jurídico-procesales y de valoración probatoria al conceder comisiones no reclamadas y condenar a pagar una cantidad ilíquida con infracción de los art. 209-4 º y 219-2º LEC ; 5º)- subsidiariamente, la prescripción de las comisiones reclamadas que se habrían devengado antes del 7 de octubre de 2008; y 6º)- subsidiariamente también, la improcedencia de la condena al pago de intereses moratorios al resultar imposible la cuantificación de la cantidad reclamada.
B)- en relación a la indemnización por clientela entiende que en modo alguno es procedente en la medida en que: 1º- no se da el presupuesto relativo a la equidad, pues la terminación del contrato no determinó la pérdida de comisiones ni existe obligación de no concurrencia post- contractual, y además la actora nunca ha pagado tal indemnización a sus subagentes; y 2º- la finalización del contrato obedeció a la única voluntad de Progedsa sin otro motivo que el de querer dedicarse a la venta de otros productos. Añade que si la condena al pago de la indemnización fuera procedente, estaría de acuerdo con la ponderación cuantitativa llevada a cabo por la Sentencia, salvo por lo relativo a la improcedente inclusión de la cantidad de las comisiones a cuyo pago condena la Sentencia, toda vez que nunca generaron clientes para Jazztel.
La parte contraria se opone al recurso y al mismo tiempo impugna la sentencia en relación a: 1)-la exclusión que se hace en la sentencia de las comisiones devengadas por "falta de cobertura"; y 2)- la cuantificación de la indemnización por clientela. La recurrente se opone a la impugnación formulada de contrario.
Tras el Auto de aclaración dictado el 7 de octubre de 2013, Jazztel formula ampliación del recurso de apelación en el sentido de oponerse a la inclusión del Iva en relación a la indemnización por clientela, y respecto al que la parte contraria se opone.
Por último hay que señalar que durante el trámite del recurso de apelación, la entidad COMUNICACIÓN E INNOVACIÓN 2015 S.L.U. sucedió procesalmente a la actora Progedsa Soluciones S.L. en virtud de escritura de escisión parcial otorgada el 28 de septiembre de 2015.
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