SAP Barcelona 5/2016, 13 de Enero de 2016
| Ponente | CARLES VILA I CRUELLS |
| ECLI | ES:APB:2016:1376 |
| Número de Recurso | 588/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 5/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 588/2014- C
Procedimiento ordinario Nº 904/2013
Juzgado Primera Instancia 3 Igualada
S E N T E N C I A Nº. 5 / 2016
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
D . CARLES VILA i CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a trece de enero de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº. 904 / 2013 Secció: M, sobre nulidad contractual de participaciones preferentes, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Igualada, a instancia de Hilario y Estefanía contra CATALUNYA BANC, SA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada CATALUNYA BANC, SA, y en virtud de la impugnación de sentencia formulada por la indicada parte litigante actora Hilario y Estefanía, contra la Sentencia nº. 92 dictada en los mismos el dia 20 de mayo de 2014, por el/la Sr./a Magistradoa del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "
FALLO
Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ribera Sierra en nombre y representación de Hilario y Estefanía contra Catalunya Banc, debiendo condenar y condenando a la demandada a abonar la cantidad de siete mil trescientos noventa y ocho euros con ochenta y siete céntimos (7.398,87 €).
No ha lugar a la imposición de costas por presentar el caso dudas de hecho y de derecho. "
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada CATALUNYA BANC, SA, mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria actora, Hilario y Estefanía, que formuló oposición y también impugnación de dicha Sentencia, también mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, oponiéndose a dicha impugnación la parte demandada / apelante CATALUNYA BANC, S.A.; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de diciembre de 2015. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA i CRUELLS.
En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de cuatro suscripciones de obligaciones subordinadas de 1 de junio de 2007 (18.000 €), 4 de junio de 2007 (12.000 €), 6 de junio de 2007 (1.500 €) y 26 de febrero de 2009 (1.500 €); en total, 33.000 €. Posteriormente, el 10 de julio de 2013 se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 25.601,13 €. Subsidiariamente a la acción de nulidad, interponía la actora una indemnización por daños y perjuicios debidos a incumplimiento contractual imputable a la demandada, hoy CATALUNYA BANC, S.A., y a causa de la insuficiente e inadecuada información ofrecida con ocasión de la suscripción de las obligaciones subordinadas, solicitando la condena al pago de 7.398,87 €.
La sentencia de instancia desestima la acción de nulidad, que considera extinguida a consecuencia de la operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, estimando la acción por daños y perjuicios.
La demandada CAIXA CATALUNYA, S.A. interpone recurso de apelación impugnando la totalidad del fallo de la sentencia, si bien reiterando las alegaciones del escrito de contestación a la demanda referidos a la nulidad pretendida con carácter principal. La demandante, al tiempo que se opone a la estimación del recurso, impugna la sentencia en lo que se refiere a la desestimación de la acción de nulidad, sin que la apelante presentase alegaciones a dicha impugnación.
En primer lugar es preciso constatar que, efectivamente, las alegaciones de la apelante parece que van referidas a la nulidad pretendida con carácter principal, cuando la sentencia desestima dicha acción, aunque también es cierto que primero se dice que se impugna la totalidad del fallo, que obviamente incluye la estimación de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. En segundo lugar, aunque no tenga relevancia, las fechas de las dos primeras suscripciones de obligaciones subordinadas no son del año 2005, sino del 2007, error en el que también incurre la sentencia, como también yerra la misma en hablar de participaciones preferentes en vez de obligaciones subordinadas.
Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como "financiaciones subordinadas", son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital. Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a la partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones subordinadas o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.
A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
Así pues, la obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
Aun cuando la suscripción de las obligaciones subordinadas se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, excepto las suscritas en el año 2009, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley...
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