SAP Barcelona 110/2016, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2016:1247 |
| Número de Recurso | 186/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 110/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 110/2016
Barcelona, 11 de febrero de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 186/2015
Modificación de Medidas n. 315/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 18 Barcelona
Apelante: Demetrio
Abogada: Natalia Queralt Urgoitti
Procurador: Jesús Bley Gil
Apelada: Africa
Abogado: José A. Lorenzo Carballo
Procuradora: Elisa Rodes Casas
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 23 de octubre de 2014 es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Demetrio contra DÑA. Africa, y se establecen las siguientes modificaciones:
-
- Se modifica parcialmente el régimen de estancias de los menores con su padre:
- Fines de semana alternos de viernes a la salida del colegio a lunes por la mañana.
-
- Se modifica la pensión de alimentos, debiendo abonar el Sr. Demetrio a la Sra. Africa la cantidad de 550 euros por menor, en las mismas condiciones que ya se fijaron en su momento.
Los gastos de las actividades extraescolares deberán ser abonadas íntegramente por el progenitor que las decida si no hay consentimiento por parte del otro progenitor o autorización judicial.
No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 recaída en el Procedimiento de Divorcio nº 852/2009, dictada por este Juzgado. "
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante demandante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.
La sentencia deniega la petición de guarda compartida de los hijos formulada en la demanda y amplía el régimen de relación o permanencia entre el padre y los hijos. Frente a este pronunciamiento se alza el demandante que reitera su petición, alega error en la valoración de la prueba y reitera las razones invocadas en la demanda para solicitar la guarda compartida: cambio legal, edad de los menores y deseo de los mismos de estar más tiempo con su padre, mayor implicación y disponibilidad laboral.
Con carácter previo alega en el recurso infracción en la instancia del art. 270 LEC al haberse admitido el día de la vista prueba a la demandada que podía haberse presentado con el escrito de contestación lo que le ha causado indefensión. Consta que dicha alegación fue realizada en la vista y que la Juez a quo consideró no causaba indefensión al permitir a la parte poder concluir sobre el resultado de la misma en escrito de conclusiones. Estimamos que la prueba en tanto versaba sobre elementos decisorios sobre las medidas solicitadas afectantes a menores podía admitirse al amparo del art. 752 LEC y en cuanto a la indefensión alegada, se dio oportunidad a la parte para poder concluir sobre la prueba aportada y no concreta la indefensión respecto a la incidencia que pudo tener la admisión de dicha prueba el día de la vista en el contenido de los interrogatorios y testifical. En cualquier caso tampoco se ha propuesto en esta alzada prueba que permita a la parte subsanar la alegada indefensión por lo que los documentos aportados que fueron admitidos pueden tenerse en consideración para resolver el recurso.
La sentencia de 9-12-2009 que aprobó el convenio suscrito por ambos progenitores atribuyó a la madre la guarda de los hijos menores nacidos el 7-8-2007 y estableció un régimen de relación y permanencia con el padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes a las 20 h del domingo, una tarde entre semana con pernocta y mitad de vacaciones.
La entrada en vigor del CCC no puede conducir de forma automática a un cambio en la modalidad de guarda. Sobre la procedencia de cambiar la modalidad de guarda después de la entrada en vigor de la nueva legislación ya hemos señalado en otras resoluciones (SAP 28 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 2803/2014 -ECLI:ES:APB:2014:2803) y de 26-9-2014 (ROJ: SAP B 10784/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10784) ) que:
- "La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCC no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo (art. 233-8,1 CCC.) Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27-1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que "la sola introducción del art. 233-10 CCC, que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada "guarda compartida") no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores."
- En la legislación del CCC como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.
- La sentencia del TSJC de 22-5-2014, (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 ) señala que "en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010 permite modificar el régimen dispuesto por resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictada bajo la legislación precedente (CF ) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCCat (y demás concordantes), con tal de que así lo solicite cualquiera de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio. Nótese de todas formas que la remisión expresa que dicha disposición transitoria ( DT 3ª.3) contiene al art. 233-10 CCCat no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado".
En definitiva, en un...
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