SAP Barcelona 150/2014, 28 de Febrero de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 150/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 28 Febrero 2014 |
SENTENCIA N. 150/2014
Barcelona, veintiocho de febrero de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 844/2013
Modificación de Medidas n.1529/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 Granollers
Apelante: Paulina
Abogada: M. Eugenia Cruz Torres
Procurador: Juan José Alberto Cobas Otero
Apelado: Sebastián
Abogado: Ramón M. Gay Escoda
Procurador: Oscar Entrena Lloret
y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-5-2013 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas familiares, manteniendo el contenido del Título sujeto a modificación en todo lo que no resulte incompatible con las mismas:
-
- Establecimiento de un régimen de custodia compartida semanal, que comprenderá durante los períodos de convivencia ordinaria desde el lunes a la salida del colegio, hasta el reinicio de las clases el lunes siguiente, produciéndose las entregas y recogidas en el centro escolar, pudiendo servirse al efecto el guardador de que se trate de la ayuda de familiares o allegados.
-
- Durante los períodos de convivencia extraordinaria, regirán las siguientes reglas:
-Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar y el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Cada progenitor podrá elegir el período que desea disfrutar en los años alternos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares. -Durante las vacaciones de Semana Santa, la hija permanecerá cada año con uno de los progenitores, correspondiendo al padre en los pares y a la madre en los años impares.
-Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas.
-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma ininterrumpida de la convivencia con sus hijos durante el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección del mes a disfrutar al padre en los años impares y a la madre en los años impares. Durante junio y septiembre regirán las reglas ordinarias.
-Tanto durante los períodos ordinarios como durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con sus hijos podrá contactar telefónicamente con las menores una vez cada dos días y en horario comprendido entre las 20:30 y las 21:30 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.
-Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.
-
- Cada uno de los padres satisfará las necesidades de la menor cuando se encuentre en su compañía. Las necesidades de la menor que trasciendan del tiempo de convivencia semanal tales como gastos escolares o asimilados serán satisfechos por mitades, debiendo las partes domiciliar bancariamente los recibos que correspondan o repetir dichos pagos avisando previamente de la necesidad de su realización a la otra parte. Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50%.
Sin condena en costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; que presentaron escrito de oposición elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibido el procedimiento del pleito a prueba se señaló para la vista el día 25-2-2014.
La sentencia de divorcio de 5-10-2007 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores atribuía la guarda de la hija menor a la madre con un régimen de permanencias a favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde intersemanal y la mitad de las vacaciones. La sentencia apelada establece una guarda compartida por semanas alternas entre ambos progenitores. Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando en síntesis error de hecho y de derecho y vulneración de garantías procesales, entendiendo que no se ha producido ningún cambio de circunstancias que justifique un cambio en la modalidad de guarda y que el cambio acordado esta resultando perjudicial para la menor.
La sentencia apelada señala que la legislación aplicable -el CCCat- opta por el establecimiento del régimen conjunto de guarda y custodia sobre hijos menores como régimen primario, entendiendo que es necesario motivar una guarda individual en atención a la concurrencia de circunstancias excepcionales; estima asimismo que lo acordado en convenio, en virtud del carácter dinámico de las relaciones familiares, no se convierte en una renuncia irrevocable a la adopción de medidas distintas en el futuro; concluye que en el supuesto valorado la guarda conjunta se revela como el sistema que permite satisfacer en mejor medida el superior interés de la hija y que se garantizan los derechos de ambos padres haciendo una serie de consideraciones generales sobre el funcionamiento de la guarda y sus ventajas; estima que ambos padres se encuentran en disposición, por trabajo y domicilios, de atender por igual a la menor; valora como positiva la motivación del padre y como negativa la motivación de la madre en su oposición a esta modalidad de guarda; funda su decisión en el dictamen pericial aportado y finalmente recoge como cambio de circunstancias que justifica la modificación de la medida el solo transcurso del tiempo y el crecimiento de la hija, cuya exploración denegó para evitar la instrumentalización de la hija.
Frente a tales consideraciones y teniendo en cuenta el contenido del recurso cabe hacer las siguientes precisiones:
- Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas acordadas en un convenio regulador aprobado por sentencia en cuyo convenio ambos progenitores decidieron que la menor, que en aquel momento tenía seis años, quedara bajo la guarda de la madre y constituye un hecho no controvertido que los padres se habían separado con anterioridad cuando la hija tenía 4 años y ya en aquel momento la menor quedó bajo la guarda materna. - La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8, 1 CCCat ). Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27- 1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que "la sola introducción del art. 233-10 CCCat, que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada "guarda compartida") no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores."
- En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar...
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