SAP Barcelona 26/2016, 27 de Enero de 2016
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2016:1099 |
| Número de Recurso | 36/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 26/2016 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 36/2015-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 872/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 29 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 26/16
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 872/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 29 de Barcelona, a instancia de Millán contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación de don Millán, contra CATALUNYA BANC S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento de la operación de suscripcion de deuda subordinada con un valor total nominal de 99.000 euros. Y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad "CATALUNYA BANC, S.A." a abonar a la actora la cantidad de 99.000 euros, menos el importe percibido por el canje y posterior venta de las acciones (76.803,40 euros), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta del demandante de la orden de suscripción de deuda subordinada, con aplicación a la cantidad objeto de condena de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2016.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare (1) la nulidad del contrato de suscripción de deuda subordinada suscrito entre D. Millán y Caixa Catalunya (hoy Catalunya Banc SA) por error y dolo que viciaron el consentimiento (derivado de la fata, deficiente e incompleta información sobre el producto), con fundamento en los arts. 1261, 1265, 1266, 1269 y 1270 CC, por incumplimiento del RD 629/1993 de 3 de mayo y código de conducta anexo, normativa MiFID y LGDCU, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 28.107'25 € (inversión de 150.000, menos el reembolso de 51.000 €, menos la suma percibida de la venta de las acciones, 76.803'40 €, más los intereses desde el desembolso de las acciones hasta la interpelación judicial, 47.720'17 € - f. 106 y ss -, menos los intereses percibidos, 41.809'52 €); (2) subsidiariamente, la resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios causados, por incumplimiento de la obligación de información y transparencia en la comercialización, en reclamación de 28.107'25 €. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando (1) caducidad de la acción de nulidad ex art. 1301 CC, (2) actos contradictorios con la acción ahora ejercitada (venta voluntaria al FGD de las acciones de Catalunya Banc, resultantes del canje, no siendo titular de tales acciones, por lo que ya no podría restituirlas, aparte de que, con la venta, confirmó tácitamente el contrato); (3) no cabe la resolución por incumplimiento (la actora se basa en hechos producidos al perfeccionar el contrato), en cuyo apartado se refiere a que se trata de un mandato de compra, y al contexto normativo (no habían entrado en vigor la reforma de la LMV y normativa MiFID)
La sentencia de instancia, considerando ejercitada la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento y partiendo de la consideración de "consumidor" del actor y rechazando la caducidad, estima la demanda declarando la nulidad del contrato, condenando a la demandada a oagar al actor la suma de
99.000 €, menos el importe percibido por el canje y posterior venta de las acciones (76.803'40 €), más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta del actor de la orden de suscripcón de la DSU, con aplicación del art. 576 LEC, con imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada (1) en la sentencia no se dispone que el actor debe restituir los rendimientos obtenidos, en cuantía de 41.809'52 €, (2) reitera la caducidad de la acción, (3) alude ahora a la carga de la prueba del vicio del consentimiento, para alegar que "teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria fenerada por la propia demandante al no cuestionar a adquisición de títulos durante todos estos años, ello conlleva la aplicación de la presunción iuris tantumde validez del consentimiento prestado" (sic), añadiendo que remitía al domicilio del actor información anual sobre los títulos así como que "no resulta acreditado que "la tutora de la titular" (?) estuviera incurso en alguno de los supuestos del art. 1263 CC, y que la "actora y el causahabiente" (?) eran conscientes de lo que contrataban ( como si se refiriese a otro supuesto distinto del de autos ), (4) error sobre la apreciación de la prueba, pues informó de manera comprensible, sin que la ley prohiba ofrecer esos productos a los clientes minoristas, sin que existiera contrato de asesoramiento, aparte de ser responsabilidad del cliente suministrar información sobre cualquier extremo relevante para valorar el perfil inversor, y no era preceptivo el test de conveniencia, ni la entrega delfolleto explicativo alguno; (5) la venta voluntaria al FGD supuso la extinció de la acción de nulidad, al suponer la confirmación del contrato y la pérdia de la "cosa" (ex arts. 1309 y 1303 CC ), aparte de acto propio (art. 111.8 CCC); (6) en todo caso, no procedía la imposición de las costas, por existir dudas de derecho. Queda pues el debate planteado en tales términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Llama la atención que al contestar a la demanda, la entidad demandada, conforme se ha expuesto, no se refiere a la información y no cuestiona los hechos de la demanda, más allá de una negativa genérica inicial, así como que no se impugnan documentos, y la demandada no propone prueba alguna, ninguna articula sobre la extistencia de información de algún tipo, ni aporta ningún documento (ni siquiera la orden de suscripción, admitiendo que no entregó folleto informativo) . Al formular el recurso "amplía" la contestación de la demanda (recordemos que conforme al art. 405.2 LEC "En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales"); es más, alude a un "error en la apreciación de la prueba" sin identificar dicho error, y algunas alegaciones nada tienen que ver con el supuesto de autos. Ello tiene que tener su reflejo en los hechos que se consideren probados. De otro lado, se dice por el apelante que en la sentencia no se dispone que el actor debe restituir los rendimientos obtenidos, en cuantía de 41.809'52 €; ciertamente la redacción del fallo se revela confusa en este aspecto, máxime cuando, de un lado el actor es quien admitiendo la realidad de los rendimientos en la referida cuantía, los detrae de su reclamación y asimismo se argumenta en el fundamento 7º de la sentencia recurrida, lo que pudo ser objeto de aclaración y nada obsta a que, tratándose inequívocamente de un error material o de transcripción en el fallo, pueda ser ahora corregido de oficio por esta Sala, pues en cuanto a las consecuencias de la acción, habrán de ser las postuladas por la actora, entre las que ha de destacarse la devolución recíproca de las cantidad percibidas, siquiera sea por vía de compensación, entre las que, el petitum de la demanda parece claro, han de incluirse las percibidas por la actora como remuneración de la suscripción de subordinadas; y de otra parte, conforme al tenor literal de los arts. 1.108 y 1.303 del CC -devolución de precio con los intereses -, lo cierto es que la declaración de anulabilidad produce sus efectos ex tunc, entre los cuales, estima la Sala, ha de incluirse la indemnidad del actor en las consecuencias del contrato, si el error le hizo concebir que suscribía un depósito a plazo fijo, la anulación del contrato supone la pérdida de los eventuales rendimientos que hubiera percibido, de ahí que la retribución al interés legal de las sumas percibidas desde la entrega, máxime si hubo reclamaciones previas a la judicial, no pueda estimarse un efecto excesivo de la nulidad declarada que ha de dejar indemne a la parte que sufrió el error en la consecuencia del contrato anulado".
Como se ha dicho reiteradamente por esta Sala respecto a la caducidad, el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; en este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de...
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