SAN 83/2016, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2016:791 |
| Número de Recurso | 418/2010 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000418 / 2010
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05383/2010
Demandante: HIDROELÉCTRICA IBÉRICA, S.L
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 418/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad HIDROELÉCTRICA IBÉRICA,
S.L representada por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano y asistida del Letrado D. Félix Plasencia Sánchez frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 28 de junio de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determinan las obligaciones de pago de dicha empresa en aplicación de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de los derechos de emisión de gases efecto invernadero.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2010 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite, con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia estimando el recurso y declarando la nulidad del acto impugnado.
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de abril de 2011, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Tras presentarse por las partes escrito de conclusiones, por providencia de 17 de octubre de 2011 se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2012; señalamiento que fue suspendido por Auto de 22 de diciembre de 2011, hasta que recayera sentencia en las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante Autos en fecha 19 de octubre de 2011, 20 de octubre de 2011 y 24 de octubre de 2011 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la interpretación del artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE .
Por providencia de 15 de diciembre de 2015 se acordó alzar la suspensión a la vista de la Sentencia del TJUE de 17 de octubre de 2013, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el art. 10 de la Directiva 2003/87/CE .
Hidroeléctrica Ibérica, S.L presentó escrito el 27 de marzo de 2014, en el que, en síntesis, reitera (i) la nulidad de la Orden 1722/2009 al incluir el ajuste a los contratos bilaterales en contra de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley, por lo que este tipo de contratos deben quedar extramuros del ajuste; (ii) lo considera como una carga que incide directamente en el derecho de propiedad y se trata de una prestación patrimonial de derecho público que no respeta el principio de reserva de ley, puesto que pese a fijarse por el Real DecretoLey, ni lo regula ni establece su contenido, relegándose a la norma reglamentaria esta tarea.
En cuanto al resto de las cuestiones planteadas en la demanda, relativas a carácter arbitrario y discriminatorio de las fórmulas aplicadas por la Orden; su contradicción frente al Real Decreto-Ley 11/2007; la aplicación de un límite a la detracción; o el impacto que tanto la anulación del Plan de Asignaciones 2005-2007 como el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 tuvieron sobre su cálculo, cuestiones de derecho interno que no se ven afectadas por la sentencia del Tribunal de Justicia.
La Abogacía del Estado presentó escrito de alegaciones en fecha 11 de enero de 2016 solicitando la desestimación del recurso; y subsidiariamente, se estime sólo parcialmente, en el sentido de anular las liquidaciones y acordar la retracción del procedimiento para que se dicten otras nuevas que eviten la antijuridicidad que ha motivado su anulación.
Por providencia de fecha 29 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2016, fecha en que ha tenido lugar .
La cuantía del recurso se ha fijado en 6.553.591 €.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Hidroeléctrica Ibérica, S.L interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 28 de junio de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determinan las obligaciones de pago de dicha empresa en aplicación de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de los derechos de emisión de gases efecto invernadero, por importe de 6.553.51 €.
La demanda se articula en base a los siguientes motivos de impugnación:
1) En primer lugar, impugna indirectamente la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, al considerar que las fórmulas su artículo 5 son contrarias al artículo 1 del Real Decreto Legislativo 11/2007, de 7 de diciembre, por el que se detrae de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica el mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (BOE de 8 de diciembre), ya que: a) bajo el nuevo PNA esas fórmulas conducen a un volumen de detracción a las centrales limpias que es muy superior al sobreprecio generado por la internalización de los derechos de emisión asignados gratuitamente; y b) la no aplicación de la detracción a las importaciones, pero sí a las exportaciones de electricidad es discriminatoria
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En segundo lugar, sostiene la inconstitucionalidad del Real Decreto Ley 11/2007 y por ende, la Orden que la desarrolla, por infringir el derecho de propiedad contemplado en el artículo 33 de la Constitución, por el carácter injustificado de la detracción, y por ser una medida limitativa del derecho de propiedad desproporcionada y discriminatoria. Esta desproporción se extiende a la detracción en el caso de los contratos bilaterales y las restricciones técnicas.
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En tercer lugar, considera que tanto la Orden ITC/1722/2009 como el RDL 11/2007 vulneran el principio de gratuidad impuesto en el artículo 10 de la Directiva 2003/87/CE .
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A continuación, vincula la nulidad de la Resolución impugnada a la anulación del Plan de Asignaciones, respecto de la asignación realizada a favor de la recurrente. Y ello porque la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2010, estimó el recurso contencioso-administrativo que IBERDROLA S.A., entidad cabecera del Holding del Grupo IBERDROLA al que pertenece Hidroeléctrica.
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En quinto lugar, al haberse anulado parcialmente el Plan de Asignaciones, se debe tener en cuenta la Orden 2827/2009, de 19 de octubre, por la que se modifican las cuantías de las asignaciones sectoriales establecidas en el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, 2008-2012, aprobado por el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre (BOE de 23 de octubre), cuyo artículo único modifica el apartado 4 del Plan Nacional de Asignaciones 2008-2012, estableciendo un nuevo escenario de asignaciones.
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En último lugar, muestra su discrepancia con las sentencias dictadas por la Sección 8º de esta Sala, de 22 de marzo de 2010 (recurso 30/08 ), 23 de marzo de 2010 ( 53/08 ), 26 de marzo de 2010 (recurso 1646/07 ) y 6 de abril de 2010 recurso 1628/07 ), si bien considera que las mimas no son obstáculo, sino que vienen a avalar la estimación del este recurso dirigido contra la liquidación girada en aplicación de la Orden.
El análisis de la cuestión suscitada en el presente recurso hace necesario poner de manifiesto los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos, que recogen, entre otras, las Sentencias de esta Sala, Sección 4ª de 10 de junio de 2015 (rec 65/2011 ) ó 3 de junio de 2015 (rec. 143/2011 ), entre otras:
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- La Directiva 2003/87/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, procedió a establecer un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, con el fin (artículo 1 º) de fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de forma eficaz en relación con el coste, y que fuera económicamente eficiente. El objetivo declarado por la Directiva era alcanzar una reducción del 8% de las emisiones de tales gases para el periodo comprendido entre 2008 y 2012, con respecto de los niveles de 1990, y más adelante de un 70%. Todo ello se producía en el marco del Programa Europeo sobre el Cambio Climático, el Sexto Programa de...
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