SAN 100/2016, 27 de Octubre de 2015
| Ponente | EDUARDO MENENDEZ REXACH |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2015:4868 |
| Número de Recurso | 311/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000311 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04290/2013
Demandante: CALVOPESCA, S.A.
Procurador: D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Calvopesca S.A., representada por el Procurador D. Esteban Manuel García Castellano, contra la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre reintegro de subvención. Ha sido Ponente el Presidente de esta Sección Iltmo. Sr. D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH.
El acto impugnado procede del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente
(MAGRAMA) y es la Resolución de 30 de Abril de 2013.
Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
Contestada la demanda se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta y admitida a instancia del actor, con el resultado que obra en autos; una vez finalizada la tramitación, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 13 de Octubre de 2015 en el que, efectivamente, se votó y falló.
El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 30 de Abril de 2013 del Ministro de
Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, confirmada en reposición por otra de 30 de Julio de 2013, que acuerda el reintegro de 5.137.536,33 euros percibida por la empresa Calvopesca S.A., como subvención por la constitución de la sociedad mixta Calvo Pesca Indico Ltd. en la República de las Seychelles aportando los buques Montealegre y Montelape, más 2.886.503,79 euros en concepto de intereses de demora, ascendiendo a un total de 8.024.040,12 euros.
La recurrente solicita que se anulen las resoluciones impugnadas por no ser conformes al ordenamiento jurídico.
En defensa de su pretensión alega que el 16 de Octubre de 2012 se acordó iniciar el procedimiento de reintegro de una ayuda de la que fue beneficiario en 2003, por el importe mencionado más los intereses; en el acuerdo se incorpora, sin más explicaciones y a modo de motivación, un informe final de la OLAF emitido el 22 de Junio de 2012 que concluía en que "ciertas irregularidades consideradas graves habían sido detectadas en lo referente al proyecto de constitución de la sociedad mixta Calvopesca Indico; en sus alegaciones a esa resolución de inicio presentó copia del acta de la entrega y aceptación de ambos buques a la sociedad mixta el 19 de septiembre de 2003, fecha que debe ser considerada como de iniciación del período en el que da comienzo a sus actividades la sociedad mixta pesquera; en la resolución impugnada no se examinan sus alegaciones sobre el alcance del art. 51 de la Ley General de Subvenciones y el art. 96 de su Reglamento, ni tampoco las formuladas sobre el valor del informe de la OLAF y las irregularidades cometidas a lo largo del procedimiento de control, sino que asumió íntegramente el contenido de aquél y estableció como causa de reintegro "la obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido".
Señala que es uno de los principales grupos atuneros españoles y decidió en su momento, al amparo de un Reglamento comunitario y de las normas españolas de desarrollo, aportar dos buques de bandera española a una sociedad mixta en el contexto de un mecanismo estructural pesquero de reducción de capacidad de la flota pesquera; poco tiempo después comienzan una serie de ataques ilícitos de ONG que impide la venta de capturas en el Océano Indico, problema que expuso a los gobiernos de España y de Seychelles, planteando a la Administración española la posibilidad de trasladar los buques a los caladeros peruanos; la Administración autorizó el 2 de Diciembre de 2005 el cambio de zona de pesca, bajo condición de que ambos buques siguieran pescando en el Océano Pacífico bajo pabellón de Seychelles, pese a conocer que los buques con tal pabellón no podían pescar en esas aguas, por lo que interpretó la condición impuesta en el sentido de que se refería al mantenimiento del registro y matrícula, lo que se mantuvo durante 5 años, hasta el 31 de Diciembre de 2008; por ello arrendó tales buques a casco desnudo a Calvopesca El Salvador S.A de CV, solución que llegó a ser sugerida por la Administración española, según resulta de los documentos que menciona del expediente administrativo, manteniéndose los contratos hasta el 31 de Diciembre de 2008 en que vence el plazo de los cinco años establecidos en las condiciones de subvención; en conclusión, en ningún momento actuó de mala fe ante las autoridades españolas que sugirieron tal fórmula, generando la confianza legítima de que así se actuaba conforme a derecho y respetando las condiciones de la subvención.
Fundamenta sus alegaciones en los siguientes motivos:
1) naturaleza no vinculante del informe final de la OLAF: la Resolución impugnada afirma que "el informe final de la OLAF tiene efectos jurídicos obligatorios", cuando, como ha declarado el Tribunal de Justicia de la unión Europea (TJUE), tales informes constituyen meras recomendaciones u opiniones carentes de efectos jurídicos obligatorios; además, el único conocimiento que tuvo de dicho informe fue al comunicarle el procedimiento de reintegro, que adjuntaba ese informe como única motivación; cita el Reglamento nº 1073/1999, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Mayo de 1999, relativo a las investigaciones de la OLAF y entiende que el MAGRAMA, al dar por bueno el informe contra sus propios actos actuó contra legem y vulneró el principio de presunción de inocencia pues el art. 9 del Reglamento citado exige que el informe final incluya los hechos comprobados y la propia OLAF entiende que se trataría de un incumplimiento parcial; por otra parte considera que el informe debe ser asimilado al informe de control financiero de la IGAE, con lo que es de aplicación el art. 51.1. de la Ley General de Subvenciones (LGS), que establece el plazo de un mes para iniciar el procedimiento de reintegro, que en este caso no se ha respetado, lo que implica la caducidad del procedimiento y, por tanto, la nulidad de la Resolución;
2) Prescripción del plazo para exigir el reintegro: las actuaciones de control financiero no interrumpen la prescripción, conforme al art. 96.4.b) del Reglamento de la LGS ; el día inicial del cómputo, conforme al art. 39.1 LGS es el del momento de vencimiento del plazo que, conforme al art. 8.2. del Reglamento (CE ) nº 2792/1999, del Consejo, de 18 de Diciembre de 1999, es de 5 años a contar desde la entrada de los buques en la sociedad mixta, es decir, el 19 de Septiembre de 2003, como lo prueba el acta de entrega incorporada al expediente administrativo; así, el 19 de Septiembre de 2008 empezaría el cómputo de 4 años previsto en el art. 39 LGS para exigir el reintegro y, aunque se considerase que ese plazo quedó interrumpido por las investigaciones de la OLAF, tal intervención debería considerarse como no producida, al haber transcurrido el plazo de un mes sin haber iniciado el MAGRAMA el procedimiento de reintegro desde la emisión por la OLAF de su informe final;
3) Caducidad del procedimiento de la OLAF: entiende que el art. 9.2 del Reglamento CE 1073/1999 remite a la legislación nacional por lo que es de aplicación al procedimiento de ese organismo el plazo de 12 meses establecido en el art. 49.7 LGS y las fechas, según el propio informe, son, la de inicio el 10 de Agosto de 2010 y la final el 22 de Junio de 2012, con lo que transcurrió en exceso el plazo de 12 meses;
4) En cuanto al fondo, considera que el cambio de zona pesquera al amparo de un arrendamiento a casco desnudo autorizado por la Administración española es conforme con las condiciones de la subvención; el incumplimiento se imputa al hecho de que los dos buques dejaron de enarbolar el pabellón de Seychelles, cuando el cambio de caladero se había condicionado a ese hecho, condicionamiento que no puede referirse al mismo pabellón, sino a la matrícula y registro de los buques en las islas Seychelles, lo que se mantuvo más allá del plazo de cinco años exigido por la subvención; esa distinción entre pabellón, registro y matrícula se recoge en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982, que permite la navegación de un buque que se encuentra registrado en más de un país, como ha demostrado mediante el informe pericial, fórmula que fue fruto de las reuniones con la Administración española, que no informó de este hecho a la OLAF; por ello considera de aplicación los principios...
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STS 331/2019, 13 de Marzo de 2019
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