AAP Madrid 27/2016, 12 de Febrero de 2016
| Ponente | SAGRARIO ARROYO GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2016:92A |
| Número de Recurso | 707/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 27/2016 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41, Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.007.00.2-2014/0004729
Recurso de Apelación 707/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 535/2014
APELANTE: Dña. Violeta, D. Jacinto y D. Jeronimo
PROCURADOR D. MARIO CASTRO CASAS
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a doce de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL nº 535/2014, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de ALCORCÓN, a los que ha correspondido el Rollo nº 707/2015, en los que aparece como parte apelante DA. Violeta, D. Jeronimo y DON Jacinto ; representados por el Procurador D. MARIO CASTRO CASAS, asistidos por el Letrado D. DIEGO DEL CAN FRANCISCO, y como apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A, representada por el Procurador D. JUAN JOSÉ MARTÍNEZ CERVERA, asistido por el Letrado D. PEDRO FARIÑA QUIROGA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, en fecha 18 de junio de 2015 se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO, que desestimando la oposición formulada por D. Jeronimo, D. Jacinto, DÑA. Violeta, representados por el Procurador Sr. Castro Casas, frente a la ejecución despachada en su contra, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, representado por el Procurador Sr. Martínez Cervera, debo acordar y acuerdo que siga adelante la ejecución despachada por auto de fecha 09-09-2.014. Se imponen a la parte ejecutada que ha formulado oposición las costas que ha ocasionado".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de los ejecutados, al que se opuso la representación de la ejecutante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de febrero de 2016.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se acepta la fundamentación de la resolución apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
Presupuestos de la apelación
Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.
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- Auto resolviendo la oposición
Por auto de 18 de junio del 2015 se desestiman las causas de oposición, en el fundamento de derecho primero respecto de la póliza se alega que no consta el Notario que interviene la misma, no consta se firmara en unidad de acto y el Notario sólo interviene a los meros efectos de legitimación de firmas y suficiencia de poderes, y tras examinar el documento 1 de la demanda, no se comparte el motivo de oposición, pues en todas las hojas de la póliza consta el sello y la firma del Notario que la interviene, por otra parte, en la última hoja consta que es "testimonio literal", por lo que cumple todos los requisitos de forma que la dotan de eficacia ejecutiva. En el fundamento segundo, respecto de la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado, la del pacto de liquidez y la de intereses moratorios, se ha de señalar que no es aplicable la normativa protectora de consumidores, al encontrarnos ante un préstamo a empresa, por lo que no es motivo de oposición a la ejecución, sin perjuicio de instar un procedimiento declarativo ordinario de nulidad contractual.
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- En el recurso de apelación, en síntesis, se alegan los siguientes motivos:
2.1.-Nulidad del despacho de la ejecución. Incumplimiento del título presentado de los requisitos exigidos para llevar aparejada ejecución ( art. 517.5° L.E.C .)
El título ejecutivo por el que el Juzgado ha despachado ejecución es un testimonio literal de la póliza de préstamo núm. NUM000 de fecha 26-10-2011 que de acuerdo con lo señalado por Banco Popular Español, S.A. fue intervenida por el Notario de Alcorcón D. Juan Barrios Álvarez con el nº. 386 de su Libro Registro.
La referida entidad bancaria ejecutante señala que dicha póliza es título ejecutivo que lleva aparejada la ejecución y constituye el título en que se funda la ejecución que pide y ello en virtud de art. 517.2.5° de la LEC .
Esta representación se opuso a la ejecución despachada al entender que el referido título carecía de los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución y, señaladamente, no sólo porque la póliza no fue intervenida en su otorgamiento por corredor de comercio, hoy notario, sino, además, porque la póliza no fue firmada en unidad de acto por mis clientes, los apoderados del banco y el notario lo que implica no sólo que los representantes de la entidad financiera no puedan aclarar a sus clientes las condiciones reales de la póliza que estos suscriben, sino que tampoco pueden contar con la confianza y asesoramiento del Notario.
El Auto recurrido desestima la causa de oposición invocada puesto que, por un lado, en todas las hojas de la póliza figura el sello y firma de Notario que interviene y, por otro lado, porque en la última hoja de la póliza (documento n° 1) consta que el documento es testimonio literal de la póliza de préstamo conservado en su Libro-Registro.
Pues bien, el examen de la póliza de préstamo pone de manifiesto, al contrario de lo señalado por el Auto recurrido, que la póliza no ha sido intervenida por corredor de comercio, hoy notario, puesto que en el testimonio literal de la misma no aparece intervención alguna del referido Fedatario Público en el momento de su otorgamiento, así, (i) en el apartado inmediatamente siguiente al señalado como "Envío de Correspondencia" (página 2) se señala que los intervinientes "han convenido el otorgamiento del presente contrato con intervención de D/Da (en blanco) Notario expresamente requerido para la formalización de este contrato de préstamo"; (ii) en la primera de las Cláusulas Adicionales (página 4) tampoco se recoge la intervención de Notario alguno ("SERVICIOS Y DESARROLLOS INTEGRALES IRMA 3, S.L. Con intervención del Notario D/Da (en blanco) y (iii), a mayor abundamiento, en la página final de la póliza (página 6) donde deberían estamparse las firmas aparece en blanco la correspondiente a "El Notario. Con mi intervención".
El hecho de que en el extremo superior derecho de los folios de la póliza aparezca el sello y firma Notario implica que el mismo se ha incorporado con posterioridad a la formalización de la póliza y no supone per se que el Notario haya intervenido en su otorgamiento cuando, como ha quedado señalado, en todos aquellos extremos de la póliza en los que debe constar la firma del Notario ésta se encuentra ausente.
Adicionalmente, debemos tomar en consideración que después de la póliza constan en el documento nº. 1 sendas "Diligencias de Intervención Parcial" de Notario, una referida a todos los intervinientes a excepción de la entidad financiera (fechada el 26 de Octubre de 2011) y otra referida exclusivamente al otorgamiento de la póliza por la entidad financiera (fechada días después -3 de Noviembre de 2011-) lo que pone de manifiesto, por un lado, que la póliza no fue firmada por mis representados junto a los representantes del banco en unidad de acto sino que tan sólo fueron los Sres. Jacinto Violeta quienes firmaron una póliza sin presencia de los apoderados del banco ni del Notario, fedatario público que tan sólo con posterioridad, en dos actos distintos, interviene parcialmente a los meros efectos de legitimación de firmas y suficiencia de poderes, lo que, implica no sólo que los representantes de la entidad financiera no puedan aclarar a sus clientes las condiciones reales de la póliza que estos suscriben, sino que tampoco pueden contar con la confianza y asesoramiento del Notario, que simplemente y con posterioridad a su otorgamiento se limita a realizar estas diligencias e incorpora la póliza a su Libro-Registro, lo que evidentemente, tan sólo acredita lo reseñado, no que interviniese en su otorgamiento.
De esta forma, entendemos que la formación del título ejecutivo adolece de nulidad radical cuando como es el presente supuesto se otorga en las condiciones descritas, tomando como fundamento el mismo criterio que ha seguido el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala 3ª de 20-05- 2008, al declarar nulo el párrafo 2° del art. 197 bis del R. Notarial, que se introdujo mediante reforma del Reglamento Notarial por el RD 45/2007, señalando que "la dación de fe exige la presencia notarial para la constatación de esas circunstancias, lo que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados".
En razón de lo expuesto, procede, con todos los respetos, revocar la Resolución que respetuosamente recurrimos y con estimación del presente motivo se acuerde por la Superioridad la nulidad radical del despacho de la ejecución al no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, dejando en consecuencia la ejecución despachada sin efecto y mandando alzar los embargos trabados sobre los bienes de mis representados.
2.2.- Oposición a la ejecución por contener el título presentado cláusulas abusivas ( art. 557.1.7ª LEC )
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