SAP Santa Cruz de Tenerife 74/2009, 28 de Enero de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES |
| ECLI | ES:APTF:2009:157 |
| Número de Recurso | 22/2007 |
| Número de Resolución | 74/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 74 / 09
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
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FRANCISCA SORIANO VELA
MAGISTRADOS
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FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES ( PONENTE )
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JAIME REQUENA JULIANI
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día veintiocho de Enero de dos mil nueve.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial en Rollo nº 22/07,el Procedimiento Abreviado Nº 154/006, procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de La Laguna, contra Dº Luis Francisco , con D.N.I. NUM000 , nacido en S/C de Tenerife el 18 de Julio de 1979, hijo de Julián y Dominga por un delito APROPIACIÓN INDEBIDA, representado por la Procuradora Sra. Ezquerra y asistido del Letrado Dº Hermenegildo Pérez Bolaño, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y Dª Sofía , como acusación particular, representada por la Procuradora Sra Rodríguez González y asistido del Letrado Dº Oscar Luis Rodríguez Rodríguez, siendo ponente el Ilmo Sr. Dº FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES, quien muestra el parecer de la Sala.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral en las sesiones del día 28 de Enero del año en curso.
El Ministerio Fiscal elevando sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 , en relación con el art. 249 y 250 1º y 6º del C.P . conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor del art. 28.1 al acusado, pidiendo que se le impusiera la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 15 meses con cuota diaria de diez euros y costas . Así mismo, interesó que indemnizara a Sofía en la cantidad de 90.151,91euros por las cantidades recibidas, así como las cantidades que se puedan acreditar en el acto del juicio oral o en ejecución de sentencia derivadas de los gastos que le originó el hecho de quedarse sin vivienda, en el supuesto de que hubiera arrendado otra vivienda . A estas cantidades se aplicará, en su caso, el artículo 576 de la L.E .Criminal.
La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos como legalmente constitutivos de constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 , en relación con el art. 249 y 250.2 en relación con el art. 250.1º apartados 1º,6º y 7ºdel C.P . interesando la pena de 8 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 24 meses con cuota diaria de doce euros, así como que indemnice a Sofía en la cantidad de 90.151,91euros por las cantidades recibidas, más la cantidad de 9.684 # por el pago de las rentas por alquiler que ha tenido que realizar la perjudicada desde la fecha en que tuvo lugar la segunda de las viviendas hasta el momento de la calificación ( de Enero de 2004 a Enero de 2007 ) más las generadas hasta sentencia.
La Defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de sus defendidos.
II.-HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
UNICO.- El día 4 de Abril de 2003 doña Sofía concertó con la "Inmobiliaria Horizonte Azul S.L.U.", a través de una empleada del acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y propietario de la misma, un contrato de intermediación en exclusiva en la venta de una finca situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 del barrio de San Andrés de esta capital, haciéndose cargo de la intermediación personalmente el acusado, quien asesoró a Dª Sofía , con el fin de posibilitar una mejor venta, segregar aquella en tres fincas, y con su producto poder adquirir, igualmente a través del acusado, una vivienda más amplia, adecuada a las necesidades de la denunciante y sus padres y céntrica, donde Dª Sofía pudiera trasladarse a vivir con éstos, ya de avanzada edad.
Las fincas resultado de la segregación y que fueron vendidas por intermediación del acusado, fueron en concreto : A) la vivienda duplex en planta NUM006 y NUM007 del edificio sito en el Barrio de San Andrés, calle DIRECCION000 NUM001 ( finca número NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 ) que fue vendida a Lourdes en escritura pública de fecha 18 de Junio de dos mil tres por precio de
45.075,91euros, actuando la compradora representada por Dª Ana Olga García Chinea y otra, B) una vivienda en planta NUM008 del edificio sito en el Barrio de San Andrés, calle DIRECCION000 NUM001 ( finca número NUM009 , tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 ), que lo fue en escritura pública de fecha nueve de enero de dos mil cuatro por precio escriturado de 45.076 euros a los esposos Roberto y Eugenia , si bien éstos abonaron realmente 60.000 #.
Dichas cantidades fueron entregadas por los respectivos compradores por medio de cheques bancarios, siendo el primero a nombre de doña María Rosario, quien a su vez lo endosó al acusado, y el segundo directamente entregado al acusado, quien recibiría ambas cantidades con el fin de destinarlas a la compra de una vivienda siguiendo con la intermediación, para que Dª Sofía se trasladase a ella para vivir con sus padres, no obstante lo cual el acusado presidido por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, en lugar de darle el destino inicialmente pactado, tomó dichas cantidades en beneficio propio, habiéndosele requerido notarialmente el 5 de Abril de 2004 para que entregase documentación y dinero ante la falta de ofrecimiento de una vivienda adecuada a las necesidades de la querellante, sin que el acusado hiciese manifestación alguna.
Los anteriores hechos, analizando las pruebas practicadas a la luz de lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la L.E.Crim ., son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1º y 6º ambos del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los requisitos del tipo penal, que como señala la STS de 29 de Noviembre de 2000 , son los siguientes:
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la recepción por el sujeto activo de un objeto típico, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Esta recepción supone que el sujeto activo recibe el dinero de forma legítima.
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que el objeto recibido haya sido entregado en virtud de un título hábil que no suponga la entrega en propiedad del objeto, sino su devolución o su entrega a terceras personas.
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El sujeto activo ha de realizar una de las conductas típicas, bien la apropiación del dinero o su distracción. La primera cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, incorporándola a su patrimonio. La segunda cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia se ha denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.D) Ha de producirse un perjuicio patrimonial para los perjudicados.
Y es que este delito de apropiación indebida regulado en el art. 252 del Código Penal, contempla dos hipótesis, la tradicional de la apropiación indebida de cosa mueble ajena, y otra hipótesis específica, y que la Jurisprudencia denomina administración desleal ( STS 26 de Febrero de 1998 ), esto es la distracción de dinero y activos patrimoniales que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, pues basta el solo perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado, con lo que no es necesario que se pruebe que el dinero distraído se haya incorporado al patrimonio del autor, lo que se reitera en la S. de 12 de Julio de 2000 , fijando doctrina jurisprudencial al respecto. Quedando consumado el tipo "aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador", únicamente con perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, apunta la sentencia de 12 de Mayo de 2000 . Es más, el propio TS en S. 17 de octubre de 1998 , entiende que desde el punto de vista subjetivo, el tipo de la administración de dinero previsto en el art. 252 del C.P , no requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que le fueron encomendados produciría perjuicio a su titular, pues precisamente " el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo resultaba de que a su mandatario no le entregó el dinero recibido para él ", como apunta la citada sentencia de 12 de julio de 2000 .
Efectivamente la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha puesto de manifiesto de forma palmaria, cómo el acusado, en su condición profesional ( administrador único y propietario de la inmobiliaria Horizonte Azul S.L.), intervino a partir de Abril de 2003, y con carácter de exclusividad ( según contrato por él señalado al folio 12 ) asesorando a la querellante en la venta de un inmueble cuya titularidad ostentaba, y cuyo usufructo reservaban los padres que la destinaban a vivienda, llevando a cabo, por cuenta de aquélla, unas primeras actuaciones tendentes a poner en el mercado de forma más atractiva la finca, a través de la extinción del usufructo y la segregación de la misma en tres fincas independientes, para así ofertarlas y gestionar su venta, con el fin de adquirir...
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