ATS 492/2016, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2016:2637A |
| Número de Recurso | 1539/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 492/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª) dictó Sentencia el 1 de julio de 2015, en el Rollo de Sala nº 24/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado 594/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, en la que se condena a Gabriel , "como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quinientos cuarenta euros (540 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad".
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Ana María López Reyes, en nombre y representación de Gabriel , alegando como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de precepto penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este solicitó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
ÚNICO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el segundo motivo por infracción de precepto penal. Ambos motivos pueden analizarse conjuntamente.
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Alega el recurrente, en definitiva, que no consta acreditado que poseyera cocaína con intención de destinarla al tráfico, admitiendo que vendía marihuana. Se argumenta que no hay en autos ningún dato sobre las supuestas informaciones al respecto; la cantidad de cocaína incautada no supera la destinada al autoconsumo, los elementos hallados son utilizados para la venta de marihuana; la cocaína se encontraba en forma de roca, no preparada para la venta; no se encontraron sustancias de corte, ni una gran suma de dinero. Un único indicio no puede sustentar la condena del recurrente. De otro lado, se ha impuesto la pena de 3 años y 3 meses de prisión -sic-, sin acudir a la previsión del párrafo segundo del art. 368 CP .
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La invocación del derecho fundamental presuntivo impone al Tribunal a quo la obligación de constatar y al de casación de controlar la existencia de suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada, que justifique el tenor de la sentencia ( STS 14-10-03 ).
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
Decíamos en nuestra Sentencia número 646/2011 de 16 de Junio , que la atenuación del art.368.2 CP se centra en dos criterios: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6ª del C. Penal . En relación al delito de tráfico de drogas, esta Sala ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas.
La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).
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Se declara probado en estos autos que el recurrente residía, en mayo de 2013, en la localidad de Santa María de las Lomas, y desde su domicilio se dedicaba a vender y distribuir a terceros sustancias estupefacientes, en concreto marihuana y cocaína, siendo numerosas las personas que se acercaban a dicho domicilio para contactar con él, ya fuera a través de una de las ventanas o accediendo al interior, donde permanecían unos instantes, marchándose rápidamente. A resultas de la información que había recibido sobre tales actividades, la Guardia Civil estableció un operativo de vigilancia, habiendo comprobado los agentes a lo largo de varios días, concretamente los días 10 y 12 de mayo de 2013, ese trasiego de personas que allí acudían.
El 13-5-13 se llevó a cabo un registro en el citado domicilio, localizándose en el interior del mismo los siguientes efectos: en una de las habitaciones, en un mueble, 40 euros (billetes de 20 y 10 euros), una báscula de precisión, un envoltorio doble de plástico con una piedra blanca, que una vez analizada resultó ser cocaína (riqueza del 33,9 % y peso neto de 3,07 gramos), con un valor en el mercado ilícito estimado en 180,23 euros; una bolsa grande de plástico transparente con sustancia vegetal verde, que resultó ser cannabis sativa (marihuana), con un peso neto de 20,34 gramos y valor total de 108 euros; un bote de cristal con sustancia verde, que también una vez analizada resultó ser cannabis sativa (marihuana), con peso neto de 9,62 gramos y valor de 51,08 euros; tres envoltorios de plástico redondo, un paquete de bolsas de plástico blanco, una de ellas con recorte, encima de un estante, un vaso de cerámica con tres envoltorios de plástico, en la cocina, en el interior del cajón de uno de los muebles, un paquete de tabaco con dos bolsas pequeñas de plástico con sustancia vegetal verde, en un bote de LUCKY STRIKE, 8 bolsitas pequeñas con sustancia verde, en ambos casos, cannabis sativa (marihuana), con peso de 31,71 gramos y valor total de 168,38 euros; otro bote con 5 euros y un papel pequeño con anotaciones de personas y dinero, al lado de la televisión, una taza blanca con arroz y una bolsita pequeña con arroz, encima de la silla un bolso negro de piel en cuyo interior había 18 billetes de 5 euros, 4 billetes de 10 euros, 4 billetes de 20 euros y 10 billetes de 50 euros, en el cajón del mueble de la televisión, un cuchillo grande con mango de madera con restos blancos, 2 paquetes de envoltorios de plástico blanco transparente y un papel con dos bolas de sustancia vegetal verde, que analizada resultó ser cannabis sativa (marihuana), con peso de 0,12 gramos y valor de 0,63 euros, así como unos alicates. En el patio, entre rejas metálicas, 6 plantas con hojas verdes plantadas en botes grandes, 2 plantas enanas en maceta negra y una planta en maceta pequeña, y en la esquina otra planta con hojas verdes. Las sustancias intervenidas las poseía el acusado con la finalidad de distribuirlas a terceras personas.
El Tribunal de instancia ha valorado la prueba que se practicó en el plenario, testimonio de los agentes de policía, declaración del acusado y prueba pericial.
El testimonio de los funcionarios acreditó que se habían recibido informaciones confidenciales acerca de la presunta implicación del acusado en las actividades indicadas y, por ello, se establecieron las correspondientes vigilancias, para observar cuáles eran los movimientos que se realizaban en torno a su vivienda; operativo cuyos resultados se recogen en las actas que obran en el atestado. Tales actas fueron ratificadas por los testigos, que insistieron en que comprobaron personalmente que al domicilio referido acudía gente, que entraba y salía, permaneciendo muy poco tiempo y que era el propio recurrente el que normalmente les atendía, unas veces por la puerta, a través de la ventana, o acercándose a los vehículos. El testimonio policial acreditó también que se optó por no interceptar a los presuntos compradores a fin de no frustrar la operación, y que en las informaciones recibidas se les había indicado que en el domicilio se vendían sustancias, tanto marihuana como cocaína, advirtiendo posteriormente, ese trasiego de personas (en su mayor parte jóvenes, sin excluir otras de mayor edad).
Frente a ello, el acusado reconoció que en esa fecha vendía marihuana, únicamente, en su domicilio, para obtener ingresos con los que poder adquirir cocaína, de la que dijo ser consumidor. La cocaína que poseía en el domicilio era para el fin de semana. Dijo que había estado en tratamiento en fecha posterior, en el CEDEX.
Está acreditado que en el registro domiciliario se encontró -obviando la otra sustancia vegetal- un envoltorio de bolsa de plástico con una piedra blanca, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,07 gramos y una riqueza media del 33,9 %, según informe de análisis pericial; fueron hallados en el domicilio, entre otros efectos, una báscula de precisión, tres envoltorios de plástico redondo, un paquete de bolsas de plástico blanco, una de ellas con recortes, un cuchillo grande con mango de madera, con restos blancos (todo ello sin mencionar la incautación de sustancia y producto vegetal, al margen de las plantas, que resultaron ser de cannabis, muchas de ellas preparadas ya en bolsitas individualizadas aptas para distribución a terceros). Se intervino, además, dinero en efectivo, en billetes de diverso importe, por un total de 755 euros.
No se obtiene de estas pruebas ningún extremo que justifique el alegado fin de autoconsumo; la cocaína se encontró "en roca", junto a una serie de utensilios que precisamente son idóneos y habituales para la preparación de dosis, tales como la balanza de precisión, el cuchillo, que presentaba además restos blancos, como de haber sido utilizado para cortar la sustancia, y los envoltorios de plástico (recortes), ordinariamente empleados para formar las dosis individualizadas de cara a su venta. El tribunal sentenciador añade a estas consideraciones que aun no siendo una cantidad elevada de sustancia, resulta excesiva para un solo consumidor en el fin de semana. En las citadas circunstancias, se justifica la razonable convicción de que -como la marihuana ya preparada en bolsitas para ser directamente entregada a los compradores- en cuanto a la cocaína los indicios apuntados convergen en la misma dirección: la de que era poseída por el acusado para ser distribuida en las correspondientes dosis, previo su corte y pesado con la balanza a efectos de la ulterior confección de "papelinas", valiéndose de los plásticos recortados y otros envoltorios de que igualmente disponía. Valorando en el mismo sentido que los 755 euros hallados resultan una cantidad excesiva tanto para justificar la venta de marihuana como medio para financiar la adicción -no acreditada en modo alguno- del recurrente a la cocaína, como para estar relacionada simplemente con la venta de bolsitas con cannabis; habida cuenta de que la policía actuó inicialmente por las sospechas de que en el domicilio se vendían ambas sustancias, lo que justificó la solicitud de entrada y registro.
En virtud de estas consideraciones, se constata que los elementos indiciarios y datos objetivos acreditados son, como dice el Tribunal sentenciador, favorables a considerar que la cocaína intervenida se encontraba destinada al tráfico, al igual que la marihuana que también poseía el recurrente, en una coherente valoración de las circunstancias concurrentes: forma de presentación de la droga, "en roca", utensilios hallados, declaraciones de los agentes de policía, medios económicos del acusado, que carece de ocupación laboral alguna (no dispone ni se le conocen otros medios de vida, como él mismo reconoció en el plenario), dinero procedente de las ventas, etc., y falta de prueba de su condición de consumidor de dicha sustancia.
La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia acerca del destino al tráfico de la cocaína que el acusado poseía, no aparece, en modo alguno, arbitraria, no contradice reglas del pensamiento lógico, ni se aparta de las máximas de la experiencia, sino que se sustenta en datos acreditados por prueba lícita, conforme a una racional apreciación de los mismos.
Por último, la pretensión del recurso de que se valore la procedencia de apreciar el subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 CP , se enfrenta al hecho de que el acusado se dedicaba a la distribución a pequeña escala de cocaína y marihuana, obteniendo de ello beneficios nada desdeñables, sin otra ocupación, y sin que conste ninguna circunstancia personal relevante al efecto -ni siquiera se ha acreditado la condición de consumidor-. Es de rechazar que nos encontremos ante un supuesto de menor gravedad. No se trata de un hecho aislado, por lo que, en definitiva, no es admisible plantear la aplicación del subtipo atenuado pues lo expuesto en el hecho probado no da lugar a considerar una escasa entidad del hecho ante la reiteración de actos, la comisión del hecho en un domicilio y la variedad de sustancia, objeto de tráfico.
De lo expuesto se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva.
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
