ATS 467/2016, 3 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 41/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 17/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, se dictó sentencia, con fecha 16 de julio de 2015 , en la que se condenó a Jose Miguel y a Pedro Antonio como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP , en relación con el art. 250.1.5º CP (en su redacción actualmente vigente tras la Ley Orgánica 1/2015 por ser más favorable que la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos), concurriendo la atenuante de reparación del daño, a las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros al primero, y dos años y seis meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 6 euros al segundo, y a indemnizar conjunta y solidariamente a Araceli en la cantidad de 153.210 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Toledo Sobrón, articulado en cinco motivos por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional; y por Pedro Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Toledo Sobrón, articulado en cinco motivos por infracción de ley por vulneración de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Araceli , mediante escrito presentado por la Procuradora Dª. Paloma Alejandra Briones Torralba, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

Los dos recursos, presentados por la misma representación procesal, son idénticos con argumentos miméticos y articulados por los mismos motivos, razón por la cual serán abordados conjuntamente. Además y por razones de orden lógico, sistemático y en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y bis b) LECrim ., los motivos serán examinados alterando el orden propuesto por los recurrentes.

En el motivo quinto de ambos recursos, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del principio acusatorio del art. 24 CE .

1. Sostienen que se ha vulnerado el principio acusatorio al condenar por el delito de apropiación indebida por el que acusaba el Ministerio Fiscal, que en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, en la redacción de la conducta imputada, hablaba de un "préstamo de libre disposición", siendo así que esa figura (el préstamo) nunca puede generar un delito de apropiación indebida; mientras que en la sentencia se refiere a la entrega del dinero para su gestión o administración, siguiendo el relato de la acusación particular, pero se aparta de la calificación de estafa que postulaba la acusación particular y condena indebidamente por la calificación que mantenía la acusación pública.

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. Por lo que respecta al principio acusatorio los motivos carecen de fundamento. Examinado el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en plenario, y el relato asumido por la Audiencia, se comprueba enseguida la coincidencia en lo sustancial o esencial de los hechos, con diferencias simplemente accesorias o matizaciones. El relato de la acusación pública se refiere a un "préstamo de libre disposición", no en el sentido técnico de la figura civil del préstamo, sino para enfatizar que el dinero entregado por la perjudicada a los acusados, según lo pactado en contrato verbal, y cuyo destino era su inversión para rentabilizar el dinero invertido, lo podía recuperar aquella en cualquier momento. Más que un préstamo lo que describe el Ministerio Fiscal es un depósito o una entrega de dinero con la finalidad de ser invertido. Lejos de cumplir ese encargo o contrato, los acusados se apoderaron del dinero y no lo gestionaron en la forma pactada, lo que integra el delito de apropiación por el que se condena.

   La coincidencia y congruencia no exige una identidad absoluta en la redacción; y en el caso además, según lo dicho, el Ministerio Fiscal no se refería a la figura del préstamo, pues previamente relata que Araceli había dejado claro que podía recuperar el dinero en cualquier momento; lo que precisamente aleja la conducta imputada del contrato de préstamo y nos sitúa como decíamos en una entrega de dinero para su gestión o inversión. En el caso, pues, no se observa ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación.

   Los imputados por lo demás conocían perfectamente la conducta de la que se les acusaba y tuvieron ocasión de defenderse de la misma, por lo que no se advierte en modo alguno la indefensión que se denuncia.

   No se ha vulnerado la congruencia debida y el principio acusatorio.

   Los motivos, por lo tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero de los recursos, formalizados al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. En el motivo cuarto de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Todos los motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostienen, en el motivo tercero, que el documento obrante al folio 589 de las actuaciones, consistente en una ficha del Libro Mayor de la sociedad "MARTINGONZ INVERST S. L.", y en la que figura en la cuenta de acreedores de dicha sociedad la Sra. Araceli con aportaciones de 255.000 euros, demuestra que los acusados invirtieron el dinero recibido de Araceli y que no había voluntad de apropiación, añadiendo que en 2009 esa inversión era razonable y no hay prueba de que no fuera a ser rentable, puesto que la entidad se declara en concurso en 2013. En el motivo cuarto alegan que no hay prueba de cargo suficiente para la condena y que la declaración de la supuesta víctima no es apta para cimentar sobre ella, y como prueba exclusiva, un fallo de culpabilidad en un delito como el enjuiciado. Argumentan que los acusados, quienes reconocen abiertamente haber recibido el dinero de Araceli , lo invirtieron en préstamos a terceros y en una sociedad que entonces era solvente, por lo que no cabe condenarles por delito en razón a que las inversiones no tuvieran éxito.

2. En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

3. En los hechos probados se declara expresamente acreditado, en resumen, que los acusados pactaron verbalmente con la Sra. Araceli que esta les entregara el dinero que tenía ahorrado y en depósito en entidades de crédito, para que aquellos (padre e hijo y con profesiones vinculadas con la inversión y por la confianza y amistad que Araceli tenía con el primero de ellos) lo gestionaran e invirtieran, garantizándole una rentabilidad de entre el 4 y el 4,25 % y pudiendo recuperar el dinero en cualquier momento. De esa forma entre noviembre de 2009 y octubre de 2010 Araceli hizo sucesivas entregas, hasta un total de cuatro y por un importe total de 368.200 euros, que los acusados incorporaron a su patrimonio bien directamente o bien ingresándolo en la sociedad mercantil "MARTINGONZ INVERST S. L.", que ambos acusados controlaban, y que en ese momento se hallaba carente de actividad, sin ninguna liquidez y con una importante deuda.

   Se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena, pues la propia declaración de los acusados y la documental demuestran sin duda las efectivas entregas de dinero (documentadas en fichas manuscritas y firmadas por los inculpados en que se reflejaba la cantidad, el interés trimestral y el saldo a favor de Araceli ). La propia declaración de la perjudicada y de los inculpados pone de relieve también que se trataba de un contrato de inversión, por virtud del cual los acusados se obligaban a gestionar e invertir en las mejores condiciones el dinero recibido. Lo cierto es que los recurrentes no explicaron cuáles fueron las inversiones, ni a quién ni en qué condiciones habían prestado a terceros parte del capital. Es cierto que en el documento a que aluden los recurrentes la Sra. Araceli figura como acreedora de la sociedad, lo que por cierto también se refleja en el relato fáctico de la sentencia, pero ello no demuestra una gestión correcta y leal. Se trataba de una sociedad que controlaban los acusados, que ya en esa fecha no tenía actividad alguna, sin liquidez y con una importante deuda, aunque fuera declarada en concurso posteriormente. Por ello se concluye que las cantidades que los acusados aportaron al patrimonio de la mercantil, "no fueron destinadas a ninguna otra actividad o inversión"; describiendo la sentencia que la sociedad ya entonces acumulaba una deuda millonaria, estando acreditado también que la promoción para construir un polígono industrial en Granada no había fructificado y que, en todo caso, era una inversión anterior a recibir los acusados el encargo de administrar el patrimonio de Araceli .

   Las testificales (de la economista Rosana y de la víctima), y la documental aportada (incluyendo unos burofax remitidos por Araceli y contestados por los acusados), acreditan que realmente no se trata de inversiones fallidas sino lisa y llanamente que los acusados se apoderaron del dinero que iban recibiendo de la perjudicada. La versión exculpatoria de los acusados está huérfana de prueba, constando sin embargo acreditado que recibieron dinero con una concreta finalidad de cuyo cumplimiento no han dado debida cuenta.

   Respecto al error "facti", lo cierto es que, además de los presupuestos antes expuestos, el primero de los requisitos que exige el art. 849.2 LECrim ., es que el error que se denuncia resulte de un documento. Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Aquí, los recurrentes citan un documento que ha sido tenido en cuenta por el Juzgador y desde luego su contenido no es literosuficiente para demostrar error alguno en la valoración de la prueba. Los recurrentes se limitan a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia en su conjunto, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   Los motivos, por ello, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos primero y segundo de los recursos, formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 253 CP .

1. Sostienen, en síntesis, que no constan probados los requisitos para estimar que los acusados cometieran el delito por el que han sido condenados, pues no hay voluntad de apropiación ni abuso de confianza, y en razón a que han devuelto gran parte del dinero recibido. Argumentan que la devolución antes del juicio de unos 120.000 euros demuestra que no hubo voluntad alguna de apropiación ni de distracción, e insisten en que no hay una conducta dolosa penalmente reprobable, sino una simple mala gestión e inversiones no exitosas o con menor rentabilidad de la esperada.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen del hecho probado. En el hecho probado, en síntesis, se describe que los acusados recibieron importantes cantidades de dinero por parte de Araceli , en virtud de un contrato privado y verbal, por el que aquéllos se comprometían a gestionar e invertir el dinero recibido garantizando incluso una rentabilidad mínima, siendo así que utilizaron las cantidades recibidas en su propio beneficio e interés, sin realizar inversión alguna, pues gran parte del montante lo ingresaron en una sociedad que controlaban pero que en esa fecha no realizaba actividad mercantil alguna, no tenía liquidez y arrastraba una importante deuda que finalmente la llevó a ser declarada en concurso. Concurren pues todos los requisitos del delito de apropiación indebida: pues reciben un dinero con la obligación de gestionarlo y administrarlo y lejos de restituirlo se apoderan del objeto recibido -el dinero en este caso- del que disponen para su propio interés y beneficio. No se acredita que con el dinero realizaran inversión alguna, y la restitución de parte de ese dinero antes del juicio, no excluye el delito ya consumado, sino que tiene únicamente su lógica repercusión en la estimación de la atenuante de reparación del daño, como es el caso.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: