ATS, 4 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2512A |
| Número de Recurso | 3235/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.
-
- La representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, en el rollo de apelación nº 158/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 249/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón.
-
- Mediante diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
-
- La procuradora Dª. Almudena Astray González se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. Raquel Valencia Martín se personó en nombre y representación de la mercantil "Serrano Construcciones S.L." en calidad de parte recurrida.
-
- Por providencia de fecha 20 de enero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
-
- Mediante escrito presentado con fecha 8 de febrero de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso deben ser admitido; mediante escrito presentado con fecha 9 de febrero de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.
-
- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
-
- El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
-
- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en un único motivo en el que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
Se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo con respecto del error en el consentimiento prestado, en concreto, de las sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 29 de octubre de 2013 y de 17 de febrero de 2014 .
Según la recurrente, la cuestión jurídica que se plantea es si cabe apreciar la concurrencia de error esencial y excusable en el consentimiento prestado por la sociedad recurrida, una sociedad que, sujeta a la obligación de diligencia de un ordenado empresario, disponiendo de una administración con formación y experiencia en el tráfico mercantil y bancario y concretamente en la suscripción de derivados como el que nos ocupa, recibió información, verbal y escrita antes y en el momento de contratar, acerca del objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos del contrato de permuta financiera de tipos de interés, que suscribió el 31 de enero de 2007, cuyos efectos aceptó durante más de cinco años sin protesta alguna, siendo así además que en la sentencia de apelación, adoptándose una inversión total de la carga probatoria, prácticamente se suprime el requisito de la excusabilidad y se asume la concurrencia de error esencial con base en la falta de acreditación de haber proporcionado información suficiente sobre los escenarios que podían derivarse de lo que se denomina un producto de alto riesgo y complejidad.
-
- A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso y por pretender una revisión de los hechos probados.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en su confuso motivo, en el que se mezclan sin solución de continuidad cuestiones sustantivas y procesales, se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap; además, se insiste constantemente en que el banco recurrente informó adecuadamente al cliente sobre el producto y se plantean cuestiones como la posible confirmación del contrato o el hecho de que la sociedad demandante y hoy recurrida tenía a su disposición toda la información necesaria si la hubiese requerido.
Sobre la cuestión principal del recurso cual es la concurrencia de error en el consentimiento y los requisitos del mismo para ser apreciado, esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 (en la que se basa la sentencia recurrida), dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente SSTS de 15 de octubre de 2015 , recurso 452/2012, de 9 de diciembre de 2015 , recurso 1737/2012 y de 11 de febrero de 2016 , recurso 1715/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
Asimismo, respecto de los contratos concertados con anterioridad a la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015, rec. 1468/2012 precisa que «[l]a normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente. Y es que lo que verdaderamente se observa es una pretensión de la recurrente de modificar dicha base fáctica, ya que parte continuamente del hecho de que informó adecuadamente a los clientes, además de que tenían capacidad suficiente para comprender los riesgos del producto (al que llega a comparar el banco recurrente con un simple préstamo a interés variable, afirmando que para su comprensión bastaba con saber multiplicar el importe de su financiación por cualquier posible tipo de interés creciente o decreciente...) por su experiencia anterior y su formación académica; frente a esta realidad propia y alternativa que la recurrente pretende imponer en defensa de sus pretensiones, la Audiencia concluye que nos encontramos ante un cliente minorista al que no se le informó de manera adecuada sobre los concretos riesgos del producto, como por ejemplo las fluctuaciones de los tipos de interés o los derivados de la cancelación del contrato, lo que motivó un error en la contratación que además es invencible y excusable.
Por lo que se refiere a una posible confirmación del contrato (también invocada en el motivo único) por el hecho de que la mercantil demandante y hoy recurrida dejase transcurrir cinco años hasta que presentó su reclamación, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala en SSTS 535/2015, de 15 de octubre y 613/2015 de 10 de noviembre al resolver recursos de casación idénticos, disponiendo la segunda de ellas que «..."[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación...». Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la Audiencia concluye, en aplicación de la jurisprudencia clásica de esta Sala, que no se produce una infracción de la doctrina de los actos propios por el mero hecho de haber suscrito los contratos o de haber aceptado liquidaciones favorables pues es cuando se comienzan a recibir liquidaciones desfavorables cuando el cliente acude a las oficinas bancarias a solicitar información y entonces se percata de la magnitud de su error. No se aprecia por tanto, contradicción alguna entre lo resuelto y la jurisprudencia de esta Sala, por lo que en este punto el interés casacional deviene artificioso e inexistente.
Tampoco encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala la afirmación de la recurrente de que la entidad demandante tenía a su disposición toda la información necesaria si la hubiera precisado, pues como tiene dicho la doctrina de esta Sala desde las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , «la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia...» ( STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 ).
Cabe por último señalar, y por agotar todos los términos del debate, que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en una sentencia (la STS 683/2012, de 21 de noviembre ) anterior a la STS del Pleno antes citada y todas las sentencias posteriores, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala fijada en dichas resoluciones. En cuanto a las sentencias posteriores también citadas, no son suficientes para sustentar un interés casacional, ya que las mismas parten de supuestos fácticos diferentes a los que la recurrente pretende llegar sin respetar la base fáctica de la sentencia hoy recurrida, como antes se ha argumentado.
-
-Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, ya que no hacen más que incidir en los argumentos del recurso y en mantener que resulta de aplicación a este supuesto la doctrina contenida en la sentencia de 21 de noviembre de 2012 cuando ya se ha expuesto que la doctrina más reciente de esta Sala representada por un número ingente de resoluciones, en las que además también está implicado el mismo banco hoy recurrente, ha resuelto las mismas cuestiones aquí planteadas en idéntico sentido que la sentencia recurrida, lo que convierte al recurso en inadmisible al carecer de interés casacional alguno.
-
- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
-
- Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
-
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.
-
) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, en el rollo de apelación nº 158/2014 , dimanante del juicio ordinario nº 249/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón.
-
) DECLARAR FIRME dicha Sentencia
-
) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
