STS, 29 de Marzo de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 18 de octubre de 2013 , en el procedimiento ordinario núm. 337/2010, del siguiente tenor literal:

" Desestimamos el recurso 337/2010 promovido por don Laureano contra la resolución del Conseller de Sanidad de 21 de septiembre de 2009 sobre desestimación de reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria; sin costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Laureano , demandante en el procedimiento, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma, suplicando a la Sala su estimación y que se dicte sentencia de acuerdo con el suplico del recurso que dio origen a las presentes actuaciones .

Las representaciones procesales de la Generalitat Valenciana y de MAPFRE EMPRESAS, S.A., partes demandadas en aquel procedimiento, se opusieron al recurso interesando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Elevadas las actuaciones a esta Sala, por providencia de esta Sección se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del 15 de marzo de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Resultan antecedentes necesarios para resolver el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, a la vista de los documentos que constan en autos y de las alegaciones de las partes, los siguientes:

1. Con fecha 14 de junio de 2006 don Laureano formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial por lo que calificó como mala praxis médica de los servicios sanitarios de la Comunidad Valenciana en la asistencia al parto realizada a doña Rita y la posterior intervención realizada sobre la recién nacida, Zaida , con el resultado del fallecimiento de la niña, considerando que la diabetes que padecía la gestante y el tamaño del feto (4.100 kilogramos) debió llevar al centro hospitalario de Elche a practicar una ecografía cuando se produjo el ingreso y a someter a la embarazada a una cesárea. En cuanto a la niña, entendía que se omitió la realización de las pruebas necesarias que hubieran permitido salvarle la vida en el período de intubación a la que se le sometió.

2. La Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana desestimó tal reclamación por resolución de 21 de septiembre de 2009 por considerar, sustancialmente, que " se cumplió la lex artis en relación con el embarazo y parto de la reclamante así como con la asistencia prestada a la recién nacida ", añadiendo que la virtualidad probatoria de los documentos e informes tenidos en cuenta por la propia Consellería no han sido objeto de contradicción por el reclamante.

3. La sentencia ahora recurrida, tras valorar el informe forense efectuado en la vía jurisdiccional penal, el emitido por el médico inspector de la Consellería, los realizados por los Jefes del Servicio de Ginecología y Obstetricia y de Neonatología del hospital de Elche, el de una pediatra de dicho hospital y los documentos que constan en autos (hojas de control y seguimiento de la diabetes, resultado de los controles realizados durante el embarazo, las ecografías que se efectuaron, el partograma y los resultados de la monitorización fetal), señala que no puede darse por acreditada la infracción de la lex artis que se aduce, añadiendo (fundamento de derecho séptimo) que no puede abordarse la cuestión relativa a la falta de consentimiento informado para el parto al tratarse de " una cuestión nueva planteada de forma improcedente en el escrito de conclusiones ".

Como sentencias de contraste, la representación procesal de la parte actora en la instancia invoca cinco sentencias:

1. La sentencia de esta misma Sala y Sección de 14 de diciembre de 2010 (recurso de casación núm. 1633/2008 ), en la que se estima parcialmente el recurso y se declara la responsabilidad de la Administración en relación con la asistencia a un parto pretérmino de madre diabética con antecedentes obstétricos de dos abortos y dos partos eutócicos que hubieran requerido la práctica de una cesárea que podría haber evitado las gravísimas lesiones padecidas por la niña.

2. La sentencia de 24 de noviembre de 2009, también de esta misma Sala y Sección y dictada en el recurso de casación núm. 1593/2008 , en la que, casando la sentencia recurrida, se da lugar parcialmente a la demanda e incrementa la cuantía indemnizatoria otorgada por la Administración en relación con la negligencia apreciada en la asistencia a un parto al que no asistió el ginecólogo, lo que privó a los padres de valorar la conveniencia de practicar una cesárea dado que el embarazo era de alto riesgo y el feto presentaba sospechas de macrosomía fetal.

3. La sentencia de esta Sección Cuarta de la Sala Tercera de 10 de noviembre de 2011 (recurso de casación núm. 3876/2009 ) en la que, confirmando la de instancia, se declara la existencia de infracción de la lex artis al no haberse practicado a la interesada una cesárea a la vista del tamaño del feto y de la diabetes de la madre, lo que permitió afirmar que la distocia de hombros que se produjo en el parto era previsible.

4. La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 (recurso de casación núm. 5696/1995 ), en la que se da lugar a la acción de responsabilidad patrimonial por entender que resultaba indicado en un parto la práctica de una cesárea como técnica más segura.

5. La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2007 (recurso de casación núm. 4106/2002 ) que anuda la infracción de la lex artis al hecho de no practicarse una cesárea desde el momento en que se manifestó el sufrimiento fetal.

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El artículo 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), " la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible " apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- " si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, varias razones impiden que el recurso pueda admitirse.

En primer lugar, la parte actora no ha dado debido cumplimiento a la primera exigencia procesal a que aludimos en el fundamento anterior. El recurrente se limita, en efecto, a manifestar que la sentencia recurrida contradice la doctrina que sientan las otras cinco que cita, sin que en el escrito de interposición se efectúe una verdadera precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, sobre los hechos enjuiciados, sobre las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales.

A lo sumo, se señala en aquel escrito que la primera de las sentencias alegadas como de contraste se refiere a " madres diabéticas embarazadas (...), con partos de alto riesgo " o a la exigencia en otras " de mayor celo profesional " o a la " macrosomía que presentaban los fetos ". No entendemos que la necesidad de razonar de manera " precisa y circunstanciada " las identidades que se exigen legalmente, ex artículo 96.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , se efectúe de manera suficiente en el escrito de interposición del recurso, pues en el mismo se limita la parte a afirmar que las sentencias de contraste se refieren a aquellas circunstancias (madre diabética, peso importante del feto, omisión de la cesárea o pérdida de la oportunidad por no haber podido seleccionar la forma del parto) sin precisar debidamente en qué medida aquellos supuestos resultan idénticos.

Se echa en falta un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- el hecho de que los seis asuntos versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial amparadas en la indebida prestación sanitaria como consecuencia de partos de mujeres con diabetes y con fetos de gran peso resulta de todo punto insuficiente al respecto, máxime si la parte recurrente no argumenta debidamente sobre la concreta identidad de los supuestos de hecho analizados en todas aquellas resoluciones.

En cualquier caso, aunque entendiéramos que el escrito de interposición respeta las citadas exigencias formales, tampoco el recurso podría ser acogido en cuanto no se aprecia que concurran las identidades establecidas en los preceptos legales más arriba señalados.

Y es que, en primer lugar, la sentencia recurrida se asienta sobre una premisa fáctica esencial cual es la de que, a juicio de la Sala de instancia, el material probatorio del que se dispone no permite afirmar que la Administración sanitaria no se atemperara, en la asistencia hospitalaria prestada a la embarazada y a su hija, a las exigencias de la lex artis ad hoc .

En contra de lo que parece afirmarse en el recurso, las sentencias aportadas como de contraste no afirman que en todo caso sea preceptiva la cesárea en embarazadas diabéticas o con fetos macrosómicos o próximos al peso que presentaba la niña. Por el contrario, en todos los supuestos analizados la Sala entendió procedente la acción a la vista de las circunstancias del caso y de la prueba desarrollada en autos, cuya valoración condujo al Tribunal a acoger, total o parcialmente, la pretensión ejercitada.

Observamos, pues, que los casos, los supuestos y la doctrina de contraste son distintos y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de casos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, máxime cuando la determinación de si se ha dado o no cumplimiento, en la asistencia médica correspondiente, a las exigencias requeridas depende de la prueba practicada en cada uno de los procedimientos pues, insistimos, en ninguna de las sentencias aportadas se afirma que la cesárea resulte obligada en todos los casos de mujeres con diabetes y con fetos grandes.

Lo que no puede pretender la parte es que revisemos la fijación de hechos efectuada por la Sala de instancia y las consecuencias jurídicas anudadas a tales hechos al albur de situaciones fácticas completamente distintas que no muestran contradicción alguna, que es aquello a lo que debe reducirse el presente recurso.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos. Y como hemos dicho con reiteración (v., entre otras, sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 488/2009 , y de 24 de junio de 2013, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 741/2013 ), no cabe admitir este recurso cuando " el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos ".

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

A lo anterior debe añadirse que la declaración efectuada por la Sala de instancia en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida (en el que se excluye la valoración de la ausencia de consentimiento informado por tratarse de una cuestión nueva aducida por primera vez en el escrito de conclusiones) no puede ser, desde luego, abordada con ocasión del recurso de casación para la unificación de doctrina que nos ocupa. Para ello la recurrente debería haber dado cumplimiento a la carga que le incumbe de aportar sentencias, de contraste, que eventualmente hubieran permitido analizar la cuestión de si cabe incluir en el escrito de conclusiones una nueva causa que determinaría el derecho a la indemnización, aportación que, como se sigue del escrito de interposición, no ha sido efectuada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente. Y se fija en 250 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales para cada una de las partes recurridas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,