ATS, 30 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2338A |
| Número de Recurso | 2410/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal de D. Fabio presentó el día 25 de septiembre de 2014, escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 30 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 252/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 292/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2014 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 29 de septiembre de 2014.
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- La procuradora Dª. Celia Fernández Redondo, fue designada por el turno de oficio para representar a D. Fabio , mediante comunicación de 7 de octubre de 2014, en calidad de recurrente, mientras que la recurrida , Dª. Carmen , no ha comparecido ante esta Sala.
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- Por providencias de fecha 25 de noviembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 15 de diciembre de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000. El Ministerio Fiscal, por informe de 22 de febrero de 2016, se muestra con forme con la inadmisión del recurso.
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- Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , al gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas definitivas que fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
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- El recurso de casación se formula en un único motivo, dividido en dos apartados: a) infracción del art. 10.2 CE en relación con el art. 2 de la Convención de los Derechos del Niño y art. 39.2, considerando que la sentencia recurrida no protege el prevalente interés del menor, que debe orientar a todos los poderes públicos ( arts. 39.3 y 4 53.3 CE ), debiendo considerarse que todos los menores hijos de parejas separadas debe tener regulada la relación con sus progenitores, para que el no custodio pueda disfrutar de éste en las mejores condiciones posibles; y b) se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, citando las SSAP de San Sebastián (sección 2ª) de 20 de noviembre de 2013, Barcelona (sección 12ª) de 22 de julio de 2009 , de Lugo (sección 1ª) de 10 de septiembre de 2013 , de León (sección 2ª) de 11 de junio de 2014 y Toledo (sección 2ª) de 17 de junio de 2014 , que regulan el régimen de visitas en festivos y vacaciones de los menores a favor de cada uno de los progenitores, teniendo en cuenta el superior interés del menor, garantizando la comunicación con el menor de ambos progenitores, incluyendo el no custodio, en régimen de igualdad a efectos de garantizar un adecuada relación con ambos, que asegure una adecuada presencia y participación del no custodio en el cuidado y educación del menor, también en los momentos de ocio.
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- El recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ) e inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ). Esto es así por cuanto: a) la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se declare infringida, debiendo acudir al cuerpo del recurso para poder deducirlo, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011; b) por no quedar justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma audiencia provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección, figurando en el primer grupo o en el segundo, la propia sentencia recurrida; y c) en causa de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC , tal y como se recogen en el mencionado Acuerdo de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011, porque se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la fijación de un régimen equitativo en el reparto de las estancias del menor con ambos progenitores en los días festivos y vacaciones, a fin de garantizar una adecuada relación con ambos padres, entendiendo que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el prevalente interés del menor que es el que debe imperar a la hora de fijar las visitas en los momentos de ocio del menor. Visto el planteamiento del recurso el mismo incurre en la causa de inexistencia de interés casacional alegado, porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas concretas del caso enjuiciado y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida declara probados. Ello es así porque el recurso obvia que la sentencia recurrida concluye, a la vista de la prueba, que no procede modificar el régimen existente ya que considera que los datos alegados para dar lugar a la modificación de medidas ya existían en el momento en que se acordó el inicial régimen de visitas, existiendo por tanto un régimen de comunicación suficientemente amplio a favor del padre y en atención a la edad de la menor que garantizan la presencia paterna en numerosos momentos de la vida de la menor, teniendo en cuenta principalmente su interés como prevalente. Por ello, mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada ya que la misma es aplicada, y valorando la circunstancias concurrentes y la base fáctica, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida, por lo que el interés casacional alegado no concurre.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
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- No habiendo comparecido la parte recurrida, procede que la notificación de la presente resolución se verifique a través de la Audiencia Provincial.
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)NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Fabio contra la sentencia dictada, con fecha 30 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 252/2014 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas definitivas nº 292/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Viveiro.
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)DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrida no comparecida, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
