SAP Vizcaya 331/2008, 11 de Junio de 2008
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2008:1243 |
| Número de Recurso | 127/2008 |
| Número de Resolución | 331/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 331
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIAEn Bilbao a once de junio de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los autos de Procedimiento Ordinario 333/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Bilbao y seguidos entre partes: como Apelantes: C. DIRECCION001 Nº NUM000 DE BILBAO representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por el Letrado Sr.Ezquerra Oteo y NELXAYE, S.L. representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Sr. Ibarrondo, y como Apelado: C. DIRECCION002 Nº NUM001 DE BILBAO representado por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia y dirigida por el Letrado Sr. Huerga Aldazabal.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 18 de octubre de 2007 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda entablada por la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION002 , núm. NUM001 , de Bilbao" frente a "Nelxaye, S.L." y la "Comunidad de Garajes de la DIRECCION001 , núm. NUM000 , de Bilbao", y en su virtud, dedo declarar y declaro la ilicitud de las obras llevadas a cabo para la instalación de la chimenea de evacuación de aire, humos y gases del garaje situado en el sótano de la comunidad de propietarios actora, condenando a las demandadas a restablecer el lugar de realización de dichas obras de instalación a su estado original. Se imponen a las demandadas las costas procesales causadas.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de C. DIRECCION001 Nº NUM000 DE BILBAO y NELXAYE, SL., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 127/08 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se señaló el día 10 de junio de 2008 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante, NELXAYE, S.L., se interpone recurso de apelación manteniendo la legalidad e idoneidad de la obra ejecutada, resultando adverado que el hueco practicado en el patio común era el idóneo, adecuado y únicamente posible, y que la actividad de garajes es la única a la que podían destinarse los sótanos. Muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, en cuanto a decantarse como mayoritaria la Jurisprudencia que entiende que en supuestos como el presente nos hallamos ante una alteración de elementos comunes, haciendo cita de sentencias de esta Audiencia Provincial en las que se reconoce el derecho de los propietarios de locales a utilizar los patios y fachadas comunes para la realización de obras tendentes a instalar chimeneas de salida de humos, por ser impuesta para el ejercicio de su lícita actividad y ejercitarse sin perjuicio del resto de los propietarios. Se alega la irrelevante utilización de los elementos comunes, ya que se reduce a la apertura de un agujero en el patio común y a un pequeño soporte colocado en el lado externo de la pared común, que delimita la terraza también elemento común de la vivienda del 1º E. Alega que el patio no solo es comunitario respecto de la Comunidad demandante, sino de los edificios de las C/ DIRECCION001 NUM000 y Batalla de Padura y en esta su título constitutivo autoriza a los dueños de los sótanos para instalar chimeneas o tubos de ventilación hasta la altura del tejado, por la fachada posterior, existiendo por tanto un enfrentamiento de derechos, y en cuanto al soporte obedece su necesidad a la negativa de la actora utilizar su fachada trasera, lo que obligó buscar un trazado alternativo. Se alega la inexistencia de perjuicios, limitándose a los meros perjuicios estéticos, cuando se trata de un patio interior de luces cerrado, y la existencia de ruidos que por otra parte no se han acreditado, manteniendo el uso antisocial del derecho.
Por la Comunidad de propietarios de garajes de la C/ DIRECCION001 NUM000 , se formula recursode apelación alegando por un lado la Jurisprudencia que se citó por dicha parte en la instancia, el hecho de que la sentencia no toma en cuenta la condición de terceros ajenos de dichos demandados respecto del acuerdo comunitario y de las obras ejecutadas por lo que el fallo, nunca les podría afectar, y las consecuencias fatales que les repara la decisión judicial. Se alega que las obras estaban permitidas conforme a los Estautos de la Comunidad de Batalla Padura, el abuso de derecho en la oposición de la actora, cuando existen otras salidas de humos y ventilaciones, la falta de prueba de daños y perjuicios y si el hecho acreditado de que la única posible utilización legal y en el orden administrativo de los sótanos es la de su uso como garajes, para lo que precisan de la necesaria ventilación.
Por la parte actora se opone a los dos recursos formulados.
Tal y como recoge la sentencia y admiten las partes apelante, es un hecho acreditado que por la promotora codemandada se solicitó autorización a la Comunidad actora para llevar a cabo la instalación del tubo o chimenea para la aireación o ventilación de las plazas de garaje, y que por la misma en la debida Junta de propietarios se denegó tal pretensión, es un hecho, así mismo acreditado que pese a ello se procedió por la citada codemandada a practicar un agujero en el patio comunitario, comunidad de la que forma parte la actora, que por demás y al no poder adosar el tubo de chimenea a la pared de la comunidad actora, y si permitirlo los estatutos de la comunidad de Batalla Padura, obligó a llevar a cabo un anclaje, colocado en el lado externo de la pared común, que delimita la terraza también elemento común de la vivienda del 1º E. Por tanto no cabe duda de que se trata, pues, de una instalación situada sobre un elemento común del edificio, y que se hace preciso el consentimiento unánime del resto de copropietarios del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 396 y 397 del Código Civil , así como artículos 7.2, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . En esta cuestión, un examen de la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales revela que ese es el criterio mayoritario al tratarse de chimeneas de evacuación de gases, humos o de conductos de ventilación . Así, como más representativas, podemos citar la SAP de Málaga de 16-01-04 EDJ2004/6641 , que afirma que "en referencia concreta a la instalación de chimeneas para la evacuación de humos desde un local comercial, la jurisprudencia ha declarado que el pacto generador de la pretendida servidumbre tenia que constar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenia títulos bastantes para otorgar el consentimiento, cual es la comunidad de propietarios del edificio en el cual dicha chimenea (en este caso...
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