STS, 17 de Marzo de 2016

En el recurso nº 1716/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 30 de diciembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Fallamos

Que estimando el Recurso contencioso-administrativo promovido por la mercantil Ferrovial Agroman, S.A. contra la Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 10 de noviembre del año 2011, reseñada en el Fundamento de Derecho Primero [por la que se aprobó la certificación final del contrato de obras denominado "Duplicación de calzada de la carretera M-100.Tramo: A-2 A R-2. Modificado nº 2"], la anulamos por ser contraria a Derecho, y declaramos el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se le abone en concepto de principal la cantidad reseñada conforme a lo previsto en el Fundamento de Derecho Quinto, que se determinará en ejecución de Sentencia con arreglo a los criterios que se exponen en dicho Fundamento de Derecho, así como los intereses de demora derivados de la cantidad anterior pero sin incluir en ella el Impuesto sobre el Valor Añadido, que se calcularán igualmente en ejecución de Sentencia de conformidad con lo expuesto en aquel Fundamento de Derecho, todo ello sin costas

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación el letrado de la Comunidad de Madrid, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 6 de mayo de 2015, el letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que,

[...] tras la tramitación procesal oportuna y atendiendo los motivos de casación invocados, case y anule la sentencia recurrida

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Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de FERROVIAL- AGROMÁN, S.A., se opuso al recurso presentado de contrario, solicitando a la Sala que

[...] dicte en su día sentencia confirmando la sentencia número 756/15 (sic), de 30 de diciembre de 2014, en el recurso 1716/2011, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , declare que la misma es ajustada a derecho, condenando a la recurrente al abono de las costas

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Mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 24 de febrero de 2016, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la desestimación por silencio por la Comunidad de Madrid de su recurso de reposición contra la certificación final del contrato de obras denominado "Duplicación de calzada de la carretera M-100. Tramo: A-2 A R-2. Modificado nº 2", contra la Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de 10 de noviembre de 2011 por la que se aprobó esa certificación final y contra la Orden de la misma Consejería de 27 de noviembre de 2012 que declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto contra la certificación final del contrato de obras anterior.

La Sección Tercera de la Sala de Madrid acogió las pretensiones de la recurrente, anuló la actuación administrativa impugnada y reconoció el derecho de FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. a que por la Comunidad de Madrid se le abonase la cantidad que resultara de restar a 4.593.298,73€ "la cantidad que corresponda por baja de adjudicación, aplicándose al importe resultante el incremento por gastos generales y beneficio industrial que igualmente corresponda, debiendo incrementarse la cantidad que resulte en el importe que corresponda en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, determinándose todo lo anterior en ejecución de sentencia". También reconoció el derecho de la actora a que se le pagasen los intereses de demora derivados de la cantidad anterior a calcular también en ejecución de sentencia pero sin incluir en ella el Impuesto sobre el Valor Añadido.

La controversia así resuelta versó sobre la corrección de la medición general de las obras.

Explicaba la demanda que la dirección facultativa convocó a la recurrente el 12 de abril de 2011 a una reunión para llevarla a cabo y que, en lugar de proceder a ello, se le entregó una relación valorada pero sin justificación de los datos, levantamientos topográficos, perfiles y otras magnitudes tomados en consideración para efectuar esa valoración, y se le dieron cinco días para que alegara al respecto. También decía la actora que se opuso a la certificación final de las obras por 1.736.768,83€ por los errores de medición en las diferentes unidades de obra y solicitó que se aceptara la de contraste que aportaba. Argumentó, además, que se le había negado el acceso a cualquier justificación, con el detalle necesario, sobre los datos en cuya virtud se elaboró la certificación final pese a haberlo solicitado tanto en vía administrativa cuanto en el proceso judicial y que el director facultativo había manifestado que la documentación en cuestión no se encontraba ni en el archivo de la obra, ni en el archivo general, ni se había facilitado por uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas encargada de la asistencia técnica de la obra. Y, a partir del informe pericial de INTEMAC AUDIT, analizó cada uno de los capítulos controvertidos y rebatió la medición de la obra y las consideraciones del informe de 17 de mayo de 2011 que el director facultativo emitió a raíz de las reclamaciones de la contratista a la medición general.

Desde esos presupuestos, reclamó su derecho a cobrar por la obra realmente ejecutada para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración contratante e invocó el artículo 166 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas pues este precepto establece que en la medición general de las obras han de intervenir tanto el contratante como el contratista y no se respetó en este caso esa previsión ni el carácter contradictorio del acto. Asimismo, alegó que tampoco se observó lo dispuesto en ese precepto pues, debiéndose realizar la medición con cuantos datos estimen necesarios el director de la obra y el contratista nunca le fueron entregados los que se utilizaron. Por eso, sostuvo que no podía darse por buena la medición de la dirección de obra y recordó el principio de facilidad probatoria recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, la Comunidad de Madrid opuso en su contestación a la demanda la cláusula nº 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares, según la cual no cabe fundamentar reclamaciones en unidades de obra realizadas pero no consignadas en el proyecto. Asimismo, señalaba que los modificados números 1 y 2 del contrato no contemplaban incrementos de precio, por lo que no se podía amparar en ellos el exceso de obra reclamado. Igualmente, decía que de las 34 certificaciones emitidas sólo a dos hizo la contratista alguna reserva y que las mediciones reflejadas en cada certificación respondían a la realidad por lo que tachaba de oportunista la queja de FERRROVIAL-AGROMÁN, S.A. de no haber accedido a los datos en virtud de los cuales se hicieron.

Respecto de las concretas reclamaciones, la Comunidad de Madrid se remitió al informe del director facultativo (folios 209 y siguientes del expediente) y descalificó el informe pericial de la recurrente cuyas mediciones rebajó a estimaciones sobre plano sin comprobación sobre el terreno mientras que las de la dirección facultativa eran las efectuadas por la asistencia técnica. En fin, sostuvo que las facturas y albaranes aportados por la actora eran insuficientes para probar su tesis y que la dirección facultativa remitió escrito a la empresa encargada de la asistencia técnica de las obras pidiendo las mediciones de las diferentes unidades de obra que realizó sin que fuera atendido su requerimiento por dicha empresa, que se hallaba en concurso de acreedores.

El razonamiento que llevó a la Sala de Madrid a estimar el recurso es el siguiente.

En primer lugar, tiene en cuenta el tenor de la cláusula nº 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares según el cual solamente se abonaría al contratista la obra realizada conforme a los documentos del proyecto y, en su caso, a las órdenes recibidas por escrito del director de la obra y que no podrían servir de base para ninguna reclamación las unidades de obra realizadas pero no consignadas en el proyecto. También tiene presente que dice que la medición de los trabajos efectuados la llevaría a cabo la dirección de la obra y que el contratista podría presenciarla. Deja constancia, asimismo, de cuanto establecía sobre su práctica y sobre la obtención de la relación valorada mensual, la cual daría lugar a la certificación mensual a expedir por la Administración en los diez días siguientes al mes que corresponda. Además, recuerda, siempre según esa cláusula, que las certificaciones parciales expedidas y las cantidades abonadas al contratista tendrían el carácter de pagos parciales a cuenta, que no supondrían aprobación y recepción de las obras correspondientes y que eran a resultas de la certificación final de las obras ejecutadas, a expedir en el plazo de dos meses contados a partir de la recepción y a cuenta de la liquidación del contrato.

Deja, asimismo constancia de que según la cláusula nº 41:

Recibidas las obras, se procederá seguidamente a su medición general con asistencia del contratista, formulándose por el director de la obra, en el plazo de un mes desde la recepción, la medición de las realmente ejecutadas de acuerdo con el proyecto y a redactar la certificación final, que deberá ser aprobada por el órgano de contratación dentro del plazo de dos meses a partir de la recepción y que será abonada, en su caso, al contratista dentro del plazo de sesenta días a partir de su expedición a cuenta de la liquidación del contrato

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Y, también, reproduce cuanto dispone el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre la medición general y certificación final de las obras.

Tras la exposición de los elementos contractuales y normativos aplicables, la sentencia repasa los datos del expediente y destaca, en particular, que (i) la Unión Temporal de Empresas LCC-CERTUM, S.A., adjudicataria del contrato "Trabajos de consultoría y asistencia en el control de calidad y vigilancia de las obras de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid. Duplicación de la M-100. Tramo A2-R2", manifestó el 17 de diciembre de 2010 que entregaba a la dirección de la obra las mediciones de las distintas unidades del proyecto, de los trabajos efectuados en obra por el contratista principal y que, tras el escrito en cuestión, figuraban las mediciones por cada una de las unidades de los diferentes capítulos, con sus importes; (ii) que la recepción se llevó a cabo el 5 de abril de 2011 y que el 12 siguiente se reunió la dirección de las obras con la contratista para proceder a la medición general de las obras y que a ese efecto la dirección entregó al contratista la relación valorada correspondiente a la medición general de la obra ejecutada y le informó de que disponía de cinco días para alegar al respecto o mostrar su conformidad; (iii) el 18 de abril de 2011 FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. manifestó su disconformidad con la medición de determinadas unidades y aportó documentación con su propia medición; (iv) ya en el proceso la recurrente solicitó reiteradamente que la Administración completara el expediente administrativo y remitiera el "estado de mediciones final de la obra, con las mediciones parciales auxiliares y justificación de las mismas, incluidos planos, secciones tipo, secciones transversales, perfiles longitudinales, etc, necesarios para proceder a la medición general efectuada en su día e impugnada por esta representación"; (v) la Comunidad de Madrid respondió remitiendo el escrito de LCC-CERTUM con su medición final e informó que no se habían encontrado las mediciones auxiliares y los planos, que no se han localizado en los archivos de la Consejería y adjuntó carta del director facultativo a LCC-CERTUM solicitando copia de las mediciones parciales y auxiliares realizadas, así como de los planos, carta devuelta por el Servicio de Correos por resultar el destinatario desconocido.

Desde estos hechos, la sentencia hace estas precisiones: (i) la recurrente no reclamaba unidades de obra que no figurasen en el proyecto de ejecución sino diferencias de medición en unidades de obra que sí figuraban en él y que, tampoco, pedía incrementos de precio no previstos en el contrato, sino sólo el pago de la obra realmente realizada; (ii) no haber objetado certificaciones de obra no le impedía reclamar las diferencias de medición derivadas de la medición final de las obras que da lugar a su certificación final ( artículo 147.1 y 3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas); (iii) la Administración no cumplió en lo relativo a la medición general o final de las obras lo previsto en las cláusulas nº 30 y 41 del pliego y en el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001 pues "la empresa a la que se adjudicó la asistencia técnica de las obras, que hizo la medición general de aquellas, no convocó a la contratista a esa medición, de forma que ese acto de medición lo único que supuso fue la entrega a aquella, por la Dirección Facultativa, de la relación valorada resultante de esa medición final, lo que no puede suplir a la presencia del contratista en la mencionada medición, a efectos de presenciarla y en su caso cuestionarla, lo que sin duda le produce indefensión"; (iv) la falta de aportación por la Comunidad de Madrid de los documentos solicitados para comprobar la corrección de la medición general, "agrava la situación de la contratista" pues no puede verificarla con tales elementos a pesar de lo dispuesto por el apartado 3 del citado artículo 166; (v) es claro que FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. no consintió la medición general.

Llegada a este punto, la sentencia se detiene en el informe pericial efectuado por INTEMAC-AUDIT y presentado por la contratista, el cual fue ratificado y aclarado ante la Sala de Madrid sin que acudiera a ese acto la representación de la Comunidad de Madrid. Y recoge sus conclusiones sobre las diferencias de medición apreciadas que son las siguientes, según las recoge la sentencia:

Así en el Capítulo 1 (movimientos de tierras), las diferencias de medición se concretan en 1.738.428,84 euros, en el capítulo 2 (drenaje), las diferencias suponen 402.027,08 euros, en el capítulo 3 (firmes), las diferencias de medición suponen 515.743,95 euros, en el capítulo 4 (estructuras), las diferencias suponen 348.596,83 euros, en el capítulo 6 (señalización de obras y desvíos), las diferencias se concretan en 822.671,72 euros, en el capítulo 7 (ordenación ecológica, estética y paisajística), las diferencias ascienden a 103.418 euros, y en el capítulo 9 (reposición de servicios afectados), las diferencias se concretan en 775.066,24 euros, lo que supone un total de 4.593.298,73 euros

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Y dice al respecto la sentencia:

(...) la prueba pericial anterior ofrece a juicio de esta Sala la suficiente fiabilidad para ser tenida en cuenta, no habiendo sido por otra parte contradicha por la Administración demandada, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, por lo que se van a aceptar sus conclusiones tanto respecto a los excesos de medición que recoge como al importe económico resultantes de tales diferencias

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En consecuencia, estima el recurso, anula la Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de 10 de noviembre de 2011 y declara el derecho de FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. a que "por la Administración demandada se le abone la cantidad que resulte de restar a 4.593.298,73 euros, la cantidad que corresponda por baja de adjudicación, aplicándose al importe resultante el incremento por gastos generales y beneficio industrial que igualmente corresponda, debiendo incrementarse la cantidad que resulte en el importe que corresponda en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, determinándose todo lo anterior en ejecución de Sentencia". Y, en cuanto a los intereses de demora, falló que se le abonaran por la Administración sobre la cantidad que resultara sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, tomando como día inicial del cómputo "el 5 de agosto del año 2011 (60 días a contar de los dos meses desde la fecha de la recepción de las obras, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99.4 y 147.1 de la LCAP ) y la fecha final aquella en que tenga lugar el pago del principal referido, siendo el tipo de interés aplicable el previsto en el citado artículo 99.4 en relación a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se introducen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

Los motivos de casación interpuestos por la Comunidad de Madrid contra esta sentencia son los que, en resumen, exponemos a continuación.

(1º) Considera la Administración madrileña que infringe los artículos 67 de la Ley de la Jurisdicción y 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque carece de la necesaria motivación. Dice en concreto el motivo, interpuesto conforme al artículo 88.1 c) de la Ley reguladora, que la sentencia guarda silencio sobre lo alegado en la contestación a la demanda respecto de las distintas partidas objeto de reclamación y sobre el reconocimiento de las partidas a cuyo abono fue condenada. En particular, menciona las diferencias de medición en las partidas de "movimiento de tierras", "drenaje", "firmes", "estructuras", "señalización de obras y desvíos", "ordenación ecológica, estética y paisajística" y "reposición de servicios afectados". Y dice que su contestación a la demanda señalaba las razones por las que consideraba improcedente la reclamación de FERROVIAL- AGROMÁN, S.A.

(2º) Ya interpuesto por el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , este motivo sostiene que la sentencia vulnera los artículos 218.2 y 281 por valorar ilógicamente la prueba, infringiendo asimismo la doctrina sentada en las sentencias de 13 de diciembre y 29 de noviembre de 2009. Se refiere a la valoración que hace la Sala de Madrid de la prueba pericial, pues asume acríticamente sus conclusiones sin tener en cuenta las alegaciones de la Comunidad de Madrid. El hecho de no haber acudido a la ratificación judicial del perito, dice la ahora recurrente, no supone que acepte el resultado de esa prueba pues, aportada con la demanda, en la contestación adujo las razones por las que entendía que no podía aceptarse lo defendido en ella.

(3º) El último motivo de casación mantiene que la sentencia infringe el artículo 99.1 del texto articulado de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000. Dice al respecto la Comunidad de Madrid que ha reconocido a la contratista unas cantidades que no resultan de los términos del contrato. Asimismo, afirma que la sentencia vulnera la jurisprudencia para la que el pliego es la ley del contrato y le reprocha haber ignorado lo dispuesto en su cláusula nº 20. Y es que no puede estarse, dice la recurrente en casación, para acreditar las diferencias sobre la medición, a facturas que supuestamente acreditarían lo alegado por la contratista ni a mediciones sobre plano porque no permiten establecer con certeza lo realmente ejecutado. Además, si FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., termina el escrito de interposición, no estaba de acuerdo con las cantidades que para cada uno de los conceptos reclamados se reflejaban en la certificación mensual correspondiente, habría debido ponerlo en conocimiento de la dirección de las obras para que pudiera efectuar las mediciones precisas y tomar los datos a los efectos de determinar la corrección de la disconformidad del contratista. Y, como ésta no procedió de ese modo, ha de estarse a las mediciones de la Administración.

FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. se ha opuesto a estos motivos de casación.

Al primero opone que el principio de congruencia, según la jurisprudencia, no exige una respuesta expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes sino que basta con que la sentencia exteriorice los razonamientos que llevan al fallo. En este caso, observa, se ampara en el dictamen pericial para decidir en los términos conocidos y no necesitaba argumentar sobre el resto de las alegaciones que, por lo demás, transcribían un informe técnico elaborado ad hoc . Tampoco adolece de falta de la preceptiva motivación pues expone con claridad los criterios que va a seguir. Por último, FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. llama la atención sobre el silencio del motivo de casación respecto del hecho de que la sentencia ha dado respuesta a la totalidad de las cuestiones objeto de debate por las partes.

Al segundo motivo de casación opone que las sentencias invocadas por la Comunidad de Madrid no dicen lo que esta afirma. Permiten discutir la valoración de la prueba efectuada en la instancia para demostrar que es ilógica o arbitraria pero para ello ha de aportarse una justificación que lo ponga de manifiesto. Y sucede, prosigue FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., que la Administración recurrente no ha acreditado ese extremo sino que pretende que hagamos una nueva valoración de la prueba, lo cual no procede según reiterada jurisprudencia. Además, apunta el escrito de oposición, no es cierto que la sentencia aceptara las conclusiones del dictamen pericial de INTEMAC-AUDIT por no haber sido contradichas por la Comunidad de Madrid. La razón de que considerara que reflejaba fielmente los hechos estriba en que las tuvo por fiables. Sólo a mayor abundamiento se fijó en que la Administración madrileña no participó en el trámite de ratificación del informe ni hiciera referencia a él en sus conclusiones.

Al tercer motivo opone que la Comunidad de Madrid pretende hacer valer ahora una interpretación forzada para que FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. tenga que pasar por la medición efectuada por la Administración y recuerda los términos en que la sentencia se refiere a lo sucedido en este caso para añadir que la certificación final carecía del detalle suficiente, habitual en obras de estas dimensiones --comprensivo de los desgloses o líneas de la medición que incluyen la identificación de los lugares de la obra y el desglose de la medición-- pues solamente incluía el resultado final de la de cada unidad sin incluir la justificación. Además, subraya que, pese a habérsele pedido, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, no aportó la documentación con esos desgloses, la cual, según reconoció la Comunidad de Madrid, había desaparecido de sus archivos. En fin, destaca que la perito elaboró su dictamen previa consulta de los planos de la liquidación y tras comprobar in situ lo realizado.

La sentencia no es incongruente ni carece de la motivación necesaria.

En efecto, da respuesta a las pretensiones planteadas por las partes y, como hemos visto, expresa los presupuestos normativos y contractuales que debía tener presentes para resolver, establece los hechos relevantes en función de lo que resulta del expediente administrativo y ante la discrepancia sobre la medición final, constata que no se hizo a presencia del contratista ni se contó con la documentación que debía justificar la medición efectuada por la Administración, la cual, comprobó, no se halla en poder de la Comunidad de Madrid. Ante esa circunstancia, ante el incumplimiento por ésta de cuanto prescribe el artículo 166 del Real Decreto 1098/2001 y de las cláusulas nº 30 y 41 y, a la vista de que la Administración no compareció en la ratificación del dictamen pericial aportado por FERROVIAL-AGROMÁN, S.A., ni lo contradijo, encontró fundado el parecer que expresaba sobre las diferencias entre las mediciones de la Administración madrileña y las consideradas procedentes por la actora en la instancia.

En otras palabras, la sentencia refleja fielmente los términos del pleito, resuelve todas las cuestiones relevantes planteadas por las partes y explica, paso a paso y con suma claridad, el itinerario que lleva al fallo. En esa operación deja constancia de la posición que la Comunidad de Madrid expone en su contestación a la demanda (fundamento cuarto de la sentencia) y con los datos de hecho que tiene por probados y los argumentos jurídicos que considera aplicables rechaza cuanto dice la ahora recurrente sobre la medición y sobre el consentimiento de FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. a las certificaciones.

Procede, pues, desestimar este primer motivo de casación.

Tampoco ha de prosperar el segundo motivo. La sentencia no acepta acríticamente el dictamen pericial de INTEMAC- AUDIT ni da por buenas sus conclusiones por no haber comparecido la Comunidad de Madrid al acto de su ratificación ni haberlo contradicho. Recurre a él porque no considera aceptable la medición de la Administración y porque ésta reconoce no disponer de la documentación que FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. reclamaba. Tiene razón el escrito de oposición en que la conducta procesal de la Comunidad de Madrid en este punto es un dato adicional pero no el determinante de la aceptación por la Sala de instancia del parecer de los peritos. Según explica la sentencia, las razones que le llevan a acoger las conclusiones del dictamen, son la cualificación técnica de los expertos que lo elaboraron, la documentación de la que dispusieron para ello --la que les facilitó la contratista-- mientras que la Administración no aportó ninguna de la que se le reclamó y la estructura y el contenido de su informe. A ello se añade el silencio de la Comunidad de Madrid. Ese conjunto de razones es el que lleva a la sentencia a considerar fiable el parecer de INTEMAC-AUDIT que, por lo demás, no se basó únicamente en los planos sino, también, como recuerda el escrito de oposición y se confirma en la ratificación del informe pericial, en comprobaciones in situ .

Asimismo, cabe indicar que la contestación a la demanda, si bien hizo algunas observaciones sobre el dictamen en cuestión, tuvo que aceptar que no se basó exclusivamente en estimaciones sobre plano. Y, en todo caso, no se dedicó a rebatirlo punto por punto sino que se movió entre la defensa de un informe de la dirección de la obra y la descalificación de aspectos concretos del informe pericial pero, significativamente, no porque sus apreciaciones estuvieran equivocadas sino porque, decía la Comunidad de Madrid, respondían a estimaciones sobre plano sin comprobación material sobre el terreno o porque descansaban en facturas y albaranes que, según sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, no serían suficientes al efecto. Teniendo en cuenta que la documentación comprensiva de los detalles de las mediciones había desaparecido de los archivos de la Administración no parece que pueda reprocharse el recurso a aquella otra disponible que permitía acreditar la obra realmente ejecutada. Por otro lado, ya se ha dicho que hubo comprobaciones de lo realizado y, en fin, no se trata de repetir ahora la fase de prueba sino de comprobar si el juicio de hecho de la Sala de instancia fue arbitrario o carente de lógica y, de nuevo, tiene razón FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. cuando dice que eso no se ha demostrado.

Así, pues, debemos desestimar el segundo motivo de casación y, también, el tercero pues, desde el momento en que hemos considerado conformes al ordenamiento jurídico los pronunciamientos de la sentencia sobre la prueba de los hechos, no cabe tener por infringido el artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,