SAP Jaén 148/2008, 29 de Septiembre de 2008
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2008:768 |
| Número de Recurso | 1/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 148/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Número 148
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa núm. 1/2008 dimanante del Procedimiento Sumario 4/2007 seguidas por abuso sexual ante el Juzgado de Instrucción de Baeza, contra el procesado Gabriel , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Juan de Dios y Beatriz, nacido el 08-01-48, nacido en Benalúa de las Villas (Granada), con domicilio en c/ CAMINO000 , NUM001 de Puente del Obispo, de estado casado, sin que le consten antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional por esta causa.
Dicho procesado, aparece representado por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández y ha sido defendido por el Letrado Sr. Mola Tallada, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, acusador particular Eva , representada por la Procurador Sra. Cobo López y defendida por la Letrada Sra. Godino Soto y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que en fechas no precisadas pero en todo caso en los primeros meses del año 2.005, elacusado Gabriel , nacido el 8-1- 1.948, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, con ocasión de que su nieta Maribel , nacida el 21- 2-99, contando por tanto por entonces con cinco años de edad, en cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor de su padre en la sentencia de fecha 20-12-99 recaída en proceso de separación de mutuo acuerdo nº 64/99 pese a que el mismo pudiera no estar en vigor por reconciliación posterior de los cónyuges en el año 2.002 comunicada al Juzgado, era llevada por aquel a su domicilio en la localidad del Puente del Obispo, con el fin de satisfacer sus deseos lúbricos, en diversas ocasiones la hizo objeto de tocamientos en la zona vaginal, siendo así que en fecha no precisada del mes de junio de 2.005, encontrándose Maribel sentada en una silla de la cocina de su casa en braguitas, el acusado se aproximó a ella por la espalda y procedió a introducirle los dedos en el interior de la vagina.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de abusos sexuales de los arts. 181.1.2 y 4 y 74 y un delito de abusos sexuales de los arts 181.1.2 y 182.1 y 2, todos ellos del C.P ., de los que aparece como autor el procesado Gabriel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición que el procesado se aproxime a su nieta Maribel y de que comunique con ella por cualquier medio pro tiempo de cinco años por el delito continuado de abusos sexuales y siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de que el procesado se aproxime a su nieta Maribel y de que comunique con ella por cualquier medio por tiempo de ocho años, por el delito de abusos sexuales de los art. 181.1 2 y 181.1.2. del C.P ., más las costas, y abono, en su caso de la prisión preventiva sufrida por esta causa.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnice a Maribel en la cantidad de
30.000 euros, cantidad que podrá ser incrementada en la forma establecida en el art. 576 de la L.E.C.
La acusación particular en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de abusos sexuales, en la que aparece como responsable Gabriel , solicitando la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, prohibición absoluta de que el procesado se aproxime y comunique con su nieta Maribel y con la madre y abuelos materno de ésta, por tiempo de ocho años, y en concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a la menor Maribel con la cantidad de 90.000 euros, cantidad que podrá ser incrementada en la forma establecida en el art. 576 de la L.E.C .
La defensa de Gabriel , solicitó la libre absolución de su representado.
El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio oral modificó la calificación jurídica de los hechos considerándolos como un solo delito de abusos sexuales de los arts 181.1.2. y 182.1.2 del C. Penal interesando se imponga por el delito 8 años de prisión con la inhabilitación especial correspondiente y prohibición de comunicarse con la menor Maribel durante 9 años. El resto incluida la indemnización las eleva a definitivas.
La defensa de la acusación particular, en el acto del juicio oral, eleva sus conclusiones a definitivas, subsanando en este acto el error padecido en su escrito en el que se solicita la pena interesada por el delito de abusos sexuales continuados, interesando en este acto la pena de tres años de prisión.
La defensa del acusado eleva sus conclusiones a definitivas.
Que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181.1.2 y 4 y 182.1 y 2 del Código Penal , en relación con el art. 180.1.4º y con el art. 74 de dicho Cuerpo Legal, por el que venía acusando el Ministerio Fiscal, sin que pueda tener acogida la calificación que la Acusación Particular elevó a definitiva, manteniendo así la originariamente mantenida por el Ministerio Público, en la que diferenciaba un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1.2 y 4 en relación con el art. 74 CP y otro delito agravado de abusos sexuales previsto y penado en el anterior precepto en relación con el art. 182.1 y 2 CP , solicitando una pena para el primero de tres años y por el segundo ocho años de prisión.
Para justificar la postura de este Tribunal ante tal divergencia y la tesis absolutoria mantenida por la Defensa, hemos de hacer algunas consideraciones jurisprudenciales previas relativas al delito de abusos sexuales en general, a los tipos agravados por los que se acusa y finalmente a la necesaria apreciación de la continuidad delictiva.Así, es jurisprudencia uniforme -STS de 28 de octubre de 2002 - la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: "a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
Igualmente y como resalta la STS de 7-11-05, "respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004 - ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178 , con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del CP , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, -reforma LO. 11/99 de 30.4-, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto, y; C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".
Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181 . Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182 , y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento.
Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art. 181 - consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al...
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