SAP Jaén 31/2008, 27 de Marzo de 2008
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2008:390 |
| Número de Recurso | 4/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 31/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
SENTENCIA Número 31
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veintisiete de marzo de dos mil ocho.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa nº 4/2008 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 71/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Linares por un delito contra la salud pública contra el acusado Inocencio, con D.N.I. nº NUM000, natural de Baños de la Encina, nacido el día 26- 03-87, hijo de Andrés y de Catalina, con domicilio en Avda. de DIRECCION000, NUM001 de Baños de la Encina, no constando sus antecedentes penales, así como de solvencia desconocida, representado por el Procurador Sra. Maria de Ruz Ortega, y defendido por el Letrado Sr. Lorenzo Fernández Garcés
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que sobre las 18:00 horas del día 1 de abril de 2.006, en la C/ Andujar de la localidad de Bailén, miembros de la Guardia Civil detuvieron al acusado Inocencio, nacido el 26-3-87, con DNI nº NUM000 y sinantecedentes penales, cuando tras registrarlo le encontraron oculta en el interior de los calzoncillos, una bolsita que contenía la cantidad de 7'31 gramos de cocaína con una pureza del 17% y que había adquirido anteriormente, sin que en el acto del juicio haya quedado acreditado que la sustancia poseída estuviera destinada a la venta a terceras personas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368, en su modalidad de sustancias que causan un grave daño para la salud, del C.P ., de los que aparece como responsable en concepto de auto el acusado, Inocencio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1.200 euros, con 100 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución.
Procede la libre absolución del acusado Inocencio de los hechos por los que venía siendo enjuiciado, habida cuenta de que las pruebas practicadas en el acto del juicio no provocan la certeza jurídica de que aquel fuese el autor del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP , pese a que por el que el Ministerio Fiscal se mantuvo su acusación en su calificación definitiva.
Para apoyar dicho pronunciamiento absolutorio, hemos de partir, en términos generales, de la consideración del delito de tráfico de drogas, causen o no grave daño a la salud, como de mera actividad o de peligro abstracto, siendo el bien jurídicamente protegido la salud publica y consumándose en consecuencia por la simple amenaza que potencialmente significa para el grupo social, aunque no llegue a producirse el daño sustancial y al mismo tiempo material. El tipo penal se configura en orden a dos elementos fundamentales: el objetivo, la posesión de las drogas tóxicas estupefacientes y el subjetivo de la preordenación al tráfico de las mismas, en consecuencia para que la tenencia de droga sea un hecho penal típico, se requiere la concurrencia de ambos elementos.
Como consecuencia de lo anterior, entre las conductas típicas que describe y penaliza el art. 368 del C. Penal , está la que propugna como acreditada la acusación, esto es, la tenencia preordenada al tráfico de las sustancias que indica, siendo la misma como elemento subjetivo ya de por sí equívoca, pues se proyecta hacia el futuro y, salvo confesión del acusado, es necesario inferirla de las circunstancias que rodean a esa posesión, deduciéndola y extrayéndola de la denominada prueba indirecta, por lo que conforme a la Jurisprudencia para excluir la atipicidad de la tenencia para el autoconsumo y poder afirmar que exista la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los arts. 1249 y 1253 del C. Civil, - hoy 386 LEC -, sirvan para establecer la inferencia de tal propósito de transmisión, (SSTS. 10-7-84, 18-11-87, 8-11-91, 9-12-94 ); así se ha entendido como hechos base o indicios, fundamentalmente la cuantía de la sustancia aprehendida, pero también forma de posesión, su distribución en unidades aptas para la venta, lugar en que es incautada, la tenencia coincidente con instrumentos o material para su elaboración o distribución, medios económicos del acusado, la negativa de dicha tenencia y otros, (SSTS 28-5-93, 9-12-94,10-07-96 y 20-09-99 y otras muchas); señalando también la Jurisprudencia que tal inferencia y conclusión hacia el tráfico puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuantía de la sustancia ha...
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