SAP Granada 143/2008, 28 de Marzo de 2008
| Ponente | ANTONIO MASCARO LAZCANO |
| ECLI | ES:APGR:2008:743 |
| Número de Recurso | 487/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 143/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
SENTENCIA N Ú M. 143
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ
D.EDUARDO LUIS MARTINEZ LOPEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Marzo de dos mil ocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 487/07- los autos de ORDINARIO nº 267/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 LOJA, seguidos en virtud de demanda de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Leonardo .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintidos de noviembre de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , representada por el procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y asistida por el letrado D. Carlos Martín Rodríguez contra D. Leonardo , representado por el procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y asistido por el letrado D. Oscar A. Campoy Peláez, debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos efectuados en la demanda.
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Que respecto a la demanda interpuesta por de COMUNIDAD DE USUARIOS DE AGUA DIRECCION000 , representada por el procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y asistida por el letrado D. Carlos Martín Rodríguez contra D. Leonardo , representado por el procurador D. José Manuel RamosRodríguez y asistido por el letrado D. Oscar A. Campoy, acuerdo abstenerme del conocimiento de dicha reclamación correspondiendo la misma al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, por no ser competente la jurisdicción civil.".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 1991 , declara que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina del alcance del principio del onus probandi que el artículo 1214 CC (hoy artículo 217 L.E.C .). Sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue (S 15 de febrero de 1985 ) y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos (Ss 23 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989) y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se den adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ). Dicho criterio es mantenido en la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1994 , que se pronuncia en términos idénticos, con cita de las sentencias de la misma Sala 1ª de 28 de enero, 21 de febrero, 8 de marzo, 13 de mayo, 16 de julio, 26 de septiembre y 15 de octubre de 1991 . En definitiva a la parte demandada, corresponde la justificación de los hechos impeditivos o extintivos de los efectos jurídicos derivados del derecho del actor (SSTS 10 de marzo de 1981, 27 de abril de 1986, 5 de junio de 1987, 12 de noviembre de 1988, 13 de diciembre de 1989, 24 de abril de 1990 y 9 de febrero de 1993 ).
Consideramos suficiente la certificación del Secretario de la Comunidad de Propietarios, habiendo correspondido al demandado desvirtuar su contenido, en el que se especifica la cantidad a satisfacer por el propietario como cuota, el recargo correspondiente y el consumo que se especifica.
El texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de Julio , modificado por R.D. 4/2007 de 14 de Abril, preceptúa en su Art. 121 , en cuanto a la Jurisdicción competente que corresponde a la Contencioso- Administrativa el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de cualesquiera administraciones públicas en materia de Aguas, sujetos al Derecho Administrativo. Por la fecha anterior en que comienza la usurpación del agua, mediante la colocación de un tubo con llave de paso para llevarla a cabo, que posteriormente se resguarda con una arqueta de hormigón y porque en nada ha variado la materia relativa a la competencia jurisdiccional, por ejercitarse como principal una acción reivindicatoria del domino del agua y, la conveniente reclamación de cantidad por el valor del agua usurpada, vamos a efectuar las...
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