STSJ Andalucía 2243/2015, 9 de Diciembre de 2015
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:13244 |
| Número de Recurso | 288/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2243/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO NÚM. 288/2014
SENTENCIA NÚM. 2243 DE 2015
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Beatriz Galindo Sacristan
Dª Mª Rosa López Barajas Mira
_____________________________
Granada, a nueve de Diciembre de de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 288/2014, dimanante del procedimiento número 126/2011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Granada, siendo apelante D ª Flor, representada por el Procurador D. José Domingo Mir Gómez; y parte apelada el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, en cuya representación interviene D. Rafael Merino Jiménez-Casquet.
Interpuesto, con fecha 1-3-11, recurso contencioso administrativo por Dª Flor contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia municipal de urbanismo y obras del Ayuntamiento de Granada de 1 de febrero de 2011 recaída en expediente n º NUM000 que acuerda requerir al actor para que proceda a la demolición de la vivienda unifamiliar aislada de unos 90 m2 aproximadamente con cubierta a cuatro aguas, situada en el lateral Sureste de la parcela, una nave almacén adosada a la vivienda en la fachada Sureste de la parcela, de una superficie de 33 m2 aproximadamente y un cobertizo, realizadas en Polígono NUM001 parcela NUM002 ( DIRECCION000 ), y tramitado a través del procedimiento ordinario según los arts. 43 y ss. de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó Sentencia el día 10 de julio de 2013, desestimatoria de la pretensión esgrimida por la parte recurrente.
Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, suplicando se revocara aquélla y con estimación del recurso contencioso administrativo se anulara el acuerdo administrativo impugnado.
Con fecha 21/03/14 presentó el Ayuntamiento de Granada escrito de oposición al recurso de apelación. CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Beatriz Galindo Sacristan.
El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Granada, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D ª Flor contra el Acuerdo de la Comisión Ejecutiva de la Gerencia municipal de urbanismo y obras del Ayuntamiento de Granada de 1 de febrero de 2011 recaída en expediente n º NUM000 que acuerda requerir al actor para que proceda a la demolición de la vivienda unifamiliar aislada de unos 90 m2 aproximadamente con cubierta a cuatro aguas, situada en el lateral Sureste de la parcela, una nave almacén adosada a la vivienda en la fachada Sureste de la parcela, de una superficie de 33 m2 aproximadamente y un cobertizo, realizadas en Polígono NUM001 parcela NUM002 ( DIRECCION000 ), en esencia, por estar ejecutadas en suelo no urbanizable de protección agrícola general, incluida en el PE-04, y no regir el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción restauradora, pues aún admitiendo que la ejecución de las obras tuviese lugar en el año 2001, no había transcurrido dicho plazo previsto en el artículo 263 RD legislativo 1/92.
Además se señala que la actora no ha demostrado que a la fecha de entrada en vigor del PGOU 2001 de Granada, su construcción estuviese concluida por lo que no ha acreditado la aplicabilidad de la DA 1 ª de dicho PGOU.
Se apoya el presente recurso de apelación en los siguientes motivos:
Inadecuada valoración de la prueba con infracción de las reglas del artículo 209, 217 y 218 LEC en cuanto a su carga y al requisito de exhaustividad y congruencia de la Sentencia.
Vulneración del artículo 80 en relación con el 89 de la ley 30/92 y artículo 24 CE . Indefensión.
Prescripción e infracción del artículo 185 LOUA, 3.1 y 218 C.c y 9.3 CE e interpretación extensiva contra el administrado del primer precepto señalado y del artículo 46 LOUA.
Actuación administrativa contraria a los intereses generales y los actos propios.
Con respecto a la carga de la prueba, corresponde al apelante la prueba de los hechos que dan lugar a la caducidad de la acción de restauración. El plazo de cuatro años empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.991, declarando que en estos supuestos la carga de la prueba de la caducidad no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Compartimos en este sentido la tesis de la Sentencia del TSJ de Madrid de 13-10-2011 .
Invoca el apelante la infracción del artículo 80 de la ley 30/1992, según el cual " Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes ". El motivo debe también desestimarse. En cuanto a la infracción del artículo 80, de la lectura del mismo no se desprende la existencia de un deber de la Administración de acordar un trámite de prueba cuando discrepe con los hechos alegados por los interesados. Ello supondría, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de marzo de 2004 y ...
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