SAP Sevilla 294/2015, 23 de Diciembre de 2015
| Ponente | MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA |
| ECLI | ES:APSE:2015:3218 |
| Número de Recurso | 366/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 294/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 366/2014
JUICIO Nº 1429/2011
FALLO
REVOCATORIA
S E N T E N C I A Nº 294
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADO ILMOS SRS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintitrés de diciembre de dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 19/09/13, recaída en los autos número 1429/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por ANGEL CAMACHO ALIMENTACION SL y FINANCIERA MORON SL representados por la Procuradora Sra MACARENA LIMON FRAILE, contra BANESTO representado por el Procurador Sr. ANDRES ESCRIBANO DEL VANDO, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de las mercantiles Ángel Camacho Alimentación S.L. y Financiera Morón S.L, contra Banco Español de Crédito S.A. (hoy Banesto), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición de las costas causadas a la parte actora".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ANGEL CAMACHO ALIMENTACION SL y FINANCIERA MORON SL que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.
Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La pretensión de la parte actora vino constituida básicamente, por la acción de nulidad, por distintas causas que desarrolla en la fundamentación jurídica, de unas operaciones sobre los llamados forward sintéticos contratados en mayo de 2007 y las posteriores operaciones sobre derivados de tal naturaleza que fueron liquidadas en una Orden de Cancelación Anticipada (OCA) a la que, según la versión actora, se vio abocada como consecuencia del grave saldo negativo que frente a la entidad financiera demandada presentaba la contratación de tales productos, y ante el corte por parte de aquella de la línea de crédito; junto con tal nulidad se pretende la devolución del precio que tuvo que pagar a la demandada por la liquidación de tales operaciones conforme los cálculos que ésta le hizo en su momento, así como la nulidad de las actuaciones jurídicas que tuvieron lugar entre las partes como consecuencia directa de aquella liquidación, a saber la financiación por parte de la demandada para hacer frente al pago de aquel saldo negativo que había ascendido a más de diecisiete millones de euros, con devolución de los gastos que ello importó, referidos a los intereses abonados y que se vayan abonando hasta ejecución de sentencia; subsidiariamente solicitaba se declarase la responsabilidad de la demandada Banesto por la defectuosa prestación del servicio de asesoramiento que había incluido un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, por la aplicación de comisiones implícitas en las operaciones discutidas, defectuosa valoración de las primas y errores de cálculo en las liquidaciones de los productos derivados, todo ello con base en la responsabilidad que contempla el art. 1101 del código civil, es decir la responsabilidad contractual, debiendo en este caso fijarse la indemnización en ejecución de sentencia, a partir de las bases de cuantificación que se expresa en tal petición del Suplico de la demanda. Dicha pretensión ha sido rechazada enteramente por la sentencia de primera instancia, que es recurrida por la parte actora.
: La sentencia aborda las principales cuestiones suscitadas en el debate judicial. A saber, que entiende que el CEMOF suscrito entre el Grupo al que pertenece la actora, y la demandada, es aplicable a ésta, entre otras razones porque al serle transmitida desde dicho Grupo la rama industrial, se incluyeron todos los activos y pasivos, aunque al respecto, el dictamen pericial aportado por la actora considera que el CEMOF no puede ser tenido ni por activo ni por pasivo, y porque cuando se da la Orden de Cancelación Anticipada de todas las operaciones que con la misma se liquidan, se hace con remisión e invocación del propio Cemof; acto seguido considera que no se ha dado ninguna extralimitación en los poderes del director financiero que era el interlocutor válido con el Banco, que el propio Consejero Delegado de la actora había dicho de él que todo lo que hiciera es como si él mismo lo hiciera; que la catalogación de profesional de la entidad actora permitía suponerle los conocimientos necesarios para la libre y equilibrada concertación de todas las operaciones, incluso las relativas a los productos exóticos como los forward sintéticos y las opciones de venta; considera que, por tanto, no puede hablarse de error en el consentimiento, y que de haberlo no sería excusable; y respecto de la indemnización, solicitada por la actora de forma subsidiaria, entiende que no procede tampoco, porque los productos contratados eran adecuados al perfil de la actora, obtener alta rentabilidad con la intención de enjugar pérdidas, que el director financiero contrataba libremente, que el Banco no actuó como asesor recurrente sino como comercializador ofreciendo distintas alternativas a la actora de las que su director financiero elegía libremente; y respecto al cumplimiento de las previsiones contractuales contenidas en el convenio marco, Cmof, tampoco fueron incumplidas, porque aunque formalmente lo fueron respecto de las confirmaciones, tal actuar era el que venía observándose con aquiescencia de las dos partes; no considera que el Banco actuara de espaldas a la entidad actora ni que le ocultara información, que la misma tenía puntual conocimiento de todo lo que venía haciéndose; y, finalmente, que la prueba pericial practicada a instancias de la actora no era suficiente para acreditar supuestos errores de la entidad financiera demandada.
Como decíamos, recurre en apelación la parte actora el pronunciamiento totalmente desestimatorio de sus pretensiones, insistiendo en todo su planteamiento, aunque profundiza en algunos y concreta y desglosa su fundamentación y sus pretensiones, esto último es lo que le hace a la demandada en su escrito de oposición al recurso pensar que se están planteando nuevas acciones judiciales, cuando el apelante lo único que hace es estimar que no se le ha dado respuesta en la sentencia a todas las cuestiones planteadas, como la falta de causa en los contratos de los productos derivados, lo que no es así porque la invocación de tal falta ya aparecía en la propia demanda, como es de ver en la hoja 110 de su escrito de demanda, donde se dice que "...en los derivados ... no existe causa lícita, pues los contratos solo sirven de cauce a una ganancia segura para el Banco, en forma de comisiones y cobertura de posiciones propias, sacrificando los intereses del cliente, a quien le crea un riesgo que amenaza su existencia. Siendo causa del contrato de gestión o compromiso de negociación sobre el riesgo de mercado u oscilación de precio subyacente, la asimetría en el conocimiento del riesgo determina la nulidad de la operación, no solo por error en el objeto, sino incluso por falta de causa o corrispettivo conocido por uno de los contratantes, que además no es parte elegible. El motivo de Banesto para contratar era la negociación de productos especulativos de altísimo riesgo que le proporcionarían importantes beneficios y el de la demandada era adquirir un producto adecuado a sus necesidades de cobertura de riesgos ... los forward sintéticos ni siquiera reúnen la causa de la pura especulación, por cuanto existe un evidente desequilibrio en las prestaciones: ACA se expone a pérdidas ilimitadas a cambio de recibir un beneficio potencial mínimo, mientras que Banesto ocupa una posición contractual inversa. Son productos que entrañan una asimetría en la distribución del riesgo entre el Banco y ACA y que genera un flagrante desequilibrio en las contraprestaciones que rigen el negocio jurídico. ... el Banco hizo creer al cliente que la causa era la de contratar un producto idóneo, cuando lo que buscaba en realidad era lucrarse a costa del cliente que deja en situación de grave deterioro patrimonial ... la verdadera causa, no manifestada por el Banco, es obtener un beneficio en el que se incluye ... que ACA preste cobertura sin saberlo a las posiciones propias del Banco a través de la gestión global del riesgo de su Mesa de Tesorería. Las operaciones financieras impugnadas en esta demanda son contratos de causa torpe a los que le resulta de aplicación del art. 1306 2º del código civil, con el fin de impedir que el Banco culpable de la infracción no penal se aproveche de su propia infracción en perjuicio de la otra parte". Y tal ausencia de causa se vuelve a invocar en la hoja 4 in fine del escrito de apelación.
Respecto de si el CMOF era aplicable a la actora, es de hacer notar que no resulta decisivo, en incluso no parece formar parte del cometido de un perito, la valoración que el señor Lamothe hace respecto de que los productos...
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ATS, 12 de Septiembre de 2018
...dictada en segunda instancia, el 23 de diciembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 366/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 1429/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Por la indicada Audiencia Provincial se ......