SAP Vizcaya 212/2015, 5 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN |
| ECLI | ES:APBI:2015:2153 |
| Número de Recurso | 214/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIÓN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 212/2015 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-14/006930
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2014/0006930
A.p.ordinario L2 214/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 683/2014(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: OLATZ URRESTI ELOSEGUI
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua : Ernesto
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO
SENTENCIA Nº: 212/2015
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2015.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia, nº Uno, de Barakaldo, y del que son partes como demandante, D. Ernesto, representado por la Procuradora, Dª Nadia Martínez García, y dirigido por la Letrada, Dª Marta Casado Abarquero, y como demandada, CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, representada por la Procuradora, Dª Olatz Urresti Elosegui y dirigida por el Letrado, D. Pedro Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de marzo de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: " FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por la procuradora Sra. Martínez, en nombre y representación de D. Ernesto, interviniendo también como demandante D. Victoriano, frente a CAJA LABORAL POPULAR, S.COOP. DE CRÉDITO), y así:
1 . DECLARAR LA NULIDAD de la orden de suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI de fecha 21 de julio de 2004, y del contrato de depósito y administración de valores vinculado a las mismas.
2 . Condenar a CAJA LABORAL POPULAR, S.COOP. DE CRÉDITO a reintegrar a la parte actora la cantidad invertida en la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski (18.000 € ), así como el importe de las comisiones, gastos y similares abonados por la actora como consecuencia de la adquisición y depósito de las AFS, con los intereses correspondientes al tipo legal desde la fecha en que se entregaron las cantidades dichas
3 . La actora deberá reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos, con los mismos intereses al tipo legal.
4. Imponer a la demandada las costas procesales causadas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.
Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.
Sostiene la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO en el recurso que interpone frente a la sentencia apelada - estimatoria de la pretensión adversa en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia -, en primer término, su falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada por su mera condición de intermediaria en la suscripción controvertida, señalando además que la eventual nulidad del contrato de depósito y administración de valores ( del que además afirma la improcedencia de su declaración de nulidad cuando la adversa no alegaba la concurrencia de vicio alguno en la prestación del consentimiento ) y de la orden de suscripción nunca podría derivar en las consecuencias pecuniarias establecidas en la condena porque con ocasión de esos contratos ni CAJA LABORAL recibió el capital invertido, al haberlo recibido la emisora de los títulos, EROSKI, ni abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos, porque los abonó también EROSKI.
Añade que la acción de nulidad de la orden de suscripción estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda ya que la misma quedó consumada con su ejecución siendo un contrato de tracto único, no siendo de aplicación al caso que nos ocupa la doctrina contenida en reciente STS de 12 de enero de 2015 al carecer de declaración expresa acerca de estar sentando el Pleno criterios de general aplicación y siendo, además, el producto objeto del procedimiento resuelto en ella un contrato de seguro de vida " unit linked multiestrategia ", con reconocimiento expreso de la parte demandada de encontrarse ante un contrato de tracto sucesivo, distinto de las AFS EROSKI de que aquí se trata.
Impugna por otra parte la valoración probatoria en la primera instancia cuando ni siquiera el demandante conocía las circunstancias en que su causante, su padre D. Basilio, había adquirido en su día las AFS, destacando al tiempo que los propios documentos que fueron puestos en su día a disposición del inversor, leídos, le habrían permitido evitar su pretendido error, y sostiene, con carácter subsidiario a lo anterior, que se han infringido las reglas de la carga probatoria ya que la insuficiencia de la prueba acerca de la información dada por la entidad hace una década no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento, esencial y excusable, no pudiendo pechar la demandada con las consecuencias del absoluto desconocimiento de la operación que reconoce el demandante, sobre quien entiende recae la carga probatoria de los hechos sobre los que se asentaría su error en el consentimiento.
Incide nuevamente en la improcedencia de la específica condena pecuniaria que le ha sido impuesta, según lo precedentemente alegado y a lo que entiende no ha recibido respuesta motivada en la resolución de primera instancia.
Y, finalmente, impugna el pronunciamiento impositivo en costas procesales sosteniendo la concurrencia de serias dudas de derecho que justificarían su no imposición en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, cuestión sobre la que existe jurisprudencia contradictoria.
Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con íntegra estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada desestimando íntegramente la demanda deducida en su contra, con expresa imposición a los actores de las costas de primera instancia y sin imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.
Reproduciéndose en esta alza por la representación de la apelante la excepción de su falta de legitimación activa ad causam para soportar la acción de anulabilidad deducida en la demanda, no queda sino que le reiteremos lo ya expuesto en nuestra muy reciente sentencia de 13 de octubre de 2015 ante idénticas alegaciones formuladas por esta misma parte en proceso que, aun seguido con terceros ajenos a éste, tenía por objeto también idéntico al que aquí nos ocupa.
Dijimos en ella - tras recordar que la legitimación ad causam viene configurada con referencia a la acción, al contenido mismo del derecho, siendo la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado, pudiendo ser legitimación directa cuando su relación con la situación jurídica material es directa, y legitimación por representación cuando quien actúa en el proceso es el representante del titular del derecho cuya tutela jurídica se pretende; y recordar igualmente que esta Sala venía pronunciándose en sentido positivo sobre la legitimación pasiva de esta misma entidad bancaria para soportar acción cual las aquí deducidas en cuanto intervino como intermediaria en la adquisición de aportaciones cuales las que también aquí se trata, entre otras en sentencias de 9 y 15 de julio de 2015 dictadas con ocasión de resolver sobre contratos análogos suscritos por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO - que su legitimación viene dada en cuanto lo que se insta no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada por el inversor y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por los demandantes es la declaración de nulidad de la propia orden de suscripción de títulos o, subsidiariamente la declaración de responsabilidad contractual o extracontractual de la demanda en la contratación de dichos productos. Como señalamos con respecto a esta última contratación nos encontramos ante una comisión mercantil de conformidad con el artículo 244 del Código de Comercio, en que ha de actuar la entidad bancaria con la diligencia exigible, que en este caso lo es a un comerciante experto ( STS de 15 de julio de 1988 ); y además con que, y entendemos que ello es trascendente, el negocio mediado por la entidad bancaria es un negocio de inversión al que resulta de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a ésta un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión; de tal manera que...
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