SAN 56/2016, 27 de Enero de 2016
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2016:624 |
| Número de Recurso | 106/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000106 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01488/2014
Demandante: AUDAX ENERGÍA S.L.
Procurador: DOÑA LAURA ARGENTINA GÓMEZ MOLINA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintisiete de enero de dos mil dieciséis.
Visto los autos del recurso contencioso-administrativo número 106/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido AUDAX ENERGÍA S.L., representada por la procuradora doña Laura Argentina Gómez Molina, contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
Ha comparecido como parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 21 de marzo de 2014, tuvo entrada recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 21 de enero de 2014 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se rechaza el recurso de alzada que interpuso frente al acto del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013.
Reclamado el expediente se formalizó demanda el 23 de junio de 2014 suplicando «
[d]icte Sentencia por la que estimando el Recurso interpuesto por mi mandante declara nula dicha Resolución por no se conforme a derecho [...] ».
Entre los motivos, puntualiza que la Orden IET/247/2013 no iba destinada a Audax, sino a otra una comercializadora de energía eléctrica; (i) atribuye a Ibercur (que formuló denuncia a la Administración)el interés en llevarse a los clientes de Orus «despistados», pagando de este modo el precio de la tarifa de último recurso con un recargo del 20%. Niega que entre Audax y Orus exista vinculación o participación directa o indirecta. Destaca la diferencia entre punto de suministro y cliente. (ii) Suscita dudas sobre la forma en que la ley establece como una comercializadora debe conseguir el consentimiento del consumidor. (iii) Cuestiona la cobertura legal bajo la que se le ha pedido la información, negando la posibilidad que OCSUM tiene al respecto; además de cuestionar la forma y la falta de individualización en la forma de realizar el requerimiento por su volumen y falta de detalle; lo que se proscribe es que sea generalizado e indiscriminado. (iv) Por último, considera que el cauce utilizado ni protege a la recurrente ni asegura la confidencialidad comercial, duda de la capacidad y cualificación profesional de quienes lo practicaron y de que esta información pueda caer en manos de la competencia.
El abogado del Estado contestó a la demanda el 18 de diciembre de 2014, solicitando la íntegra desestimación del recurso.
Acordado el recibimiento del litigio a prueba y admitida la documental aportada, se declaró concluso para votación y fallo, que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2015.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
La resolución impugnada rechazó el recurso de reposición que AUDAX ENERGÍA S.L. (en lo sucesivo Audax) dedujo frente a un acuerdo del Director de Energía de 26 de noviembre de 2013, en el que reiteraba un requerimiento de información dirigido a Audax sobre los clientes traspasados desde entidad ORUS ENERGIA S.L. (en adelante Orus).
Para la mejor compresión del presente recurso es necesario poner de relieve determinados acontecimiento previos a los acuerdos impugnados.
1- Por Orden IET/247/2013, de 11 de febrero, se acordó el traspaso de clientes de Orus a un comercializador de último recurso. El traspaso se acordó en virtud del artículo 44.5 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en vista del incumplimiento de sus obligaciones por parte de Orus. El apartado cuarto de la Orden declaró que los clientes de Orus que no hubiesen formalizado un contrato de suministro con una comercializadora en el plazo indicado por la Orden, automáticamente se entendería que consentían en obligarse con el comercializador de último recurso que correspondiese.
2- Se recibió el 17 de abril de 2013, en la anterior Comisión Nacional de Energía (o CNE, hoy CNMC), un oficio de 12 de abril de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que ponía en conocimiento un escrito de Iberdrola Comercialización de Último Recurso, SAU, (Ibercur) en el que indicaba que se podría haber producido un traspaso masivo de clientes de ORUS a un nuevo comercializador «libre»; concretamente,
8.266.
3- Se da la circunstancia de que Audax es una empresa 100% dependiente de Orus. Lo que suscitó sospechas sobre si el traspaso de los clientes de Orus a Audax se había realizado con arreglo a derecho y, en especial, previa obtención del consentimiento de tales clientes, o, en definitiva, se había llevado a cabo una sustitución entre las dos entidades.
4- El 30 de mayo de 2013 el Consejo de la anterior CNE, abrió un período de información dirigiendo sendos oficios a Orus y Audax, en los que se indicaba:
(i) « Esta Comisión ha tenido conocimiento de que ORUS ENERGÍA, S.L. ha enviado cartas a sus clientes, comunicándoles el inicio del proceso de fusión de las comercializadoras ORUS Energía, S.L y AUDAX Energía, S.L, bajo el nombre AUDAX ENERGÍA S.L. ».
(ii) « De acuerdo con la información disponible en esta Comisión a 18 de marzo de 2013, el 81% de los clientes de ORUS Energía, S.L han sido traspasados a AUDAX ENERGÍA S.L. en el plazo de un mes ». (iii) « A la vista de los datos del registro mercantil que figuran en el BORME del lunes 1 de octubre de 2012. ORUS ENERGÍA, SL es el socio único de AUDAX ENERGÍA, S.L .»
(iv) Se pidió a Audax, entre otros extremos « Si tramitó las solicitudes de cambio de suministrador de los...
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