SAN 134/2016, 22 de Febrero de 2016

PonenteMERCEDES PEDRAZ CALVO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª
ECLIES:AN:2016:522
Número de Recurso300/2014

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso: 0000300 / 2014

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 03020/2014

Demandante: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.

Procurador: SRA MESSA TEICHMAN

Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

  1. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

    Ilmos. Sres. Magistrados:

    Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

  2. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

  3. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

    Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

    Madrid, a veintidos de febrero de dos mil dieciséis.

    Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 300/14 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Sra Messa Teichman en nombre y representación de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el dia 9 de mayo de 2013 contra la resolución de 10 de abril de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento aprobando el reajuste de anualidades del contrato para la ejecución de las obras Autovía del Mediterráneo (A-7) Tramo Motril (El Puntalón)-Carchuna con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La recurrente indicada interpuso ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo el día 9 de junio de 2014 contra la Resolución de referencia.

Por decreto de la Sra. Secretario de esta Sala se acordó admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO

La parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 22 de diciembre de 2014 en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor terminó solicitando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se condene "al Ministerio de Fomento al abono de 2.063.052,65 euros más IVA en concepto de coste de financiación soportado y no cubierto por la compensación financiera de las obras de referencia, más los intereses del art. 106 de la LJ .

TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO

La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, acordándose la práctica de la documental y la pericial, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO

La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 17 de febrero de 2016 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución

dictada por silencio administrativo del Ministerio de Fomento desestimando el recurso de reposición interpuesto por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. contra la resolución de 10 de abril de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras Transporte y vivienda del Ministerio de Fomento aprobando el reajuste de anualidades del contrato para la ejecución de las obras Autovía del Mediterráneo (A-7) Tramo Motril (El Puntalón)-Carchuna

SEGUNDO

Los T en el origen del presente recurso son los siguientes:

-.Por resolución de la Dirección General de Carreteras se aprueba el 13 de septiembre de 2002 la redacción del estudio de un proyecto de construcción, identificado como 2-GR-3640 en relación con la Autovía del Mediterráneo tramo Motril Carchuna de una longitud aproximada de 6,8 km. del tronco de la autovía y 2,6 km del ramal de conexión con la N-340 en Carchuna.

-. Se aprueba un pliego de cláusulas administrativas particulares, en un procedimiento de adjudicación abierto, forma de adjudicación concurso sin variantes basado en el art. 85 pfo. inicial y/o apartado d) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el art. 147 de la ley 13/1996 de 30 de diciembre .

-. La licitación se anuncia en el BOE de 28 de septiembre de 2005.

Se propone la adjudicación a la ahora actora, antes NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. al ser la oferta que obtuvo mayor puntuación global, con un importe de 46.010.364,33 euros y un plazo de ejecución de 35,5 meses.

La adjudicación definitiva se produce el 21 de diciembre de 2005.

PRIMER MODIFICADO

-. El día 17 de mayo de 2007 se aprueba el primer modificado de las obras, que implica un adicional de 754.935,09 euros manteniendo el plazo de terminación. El modificado supone un 1,54% del presupuesto de adjudicación.

En el modificado se pone de manifiesto que el contrato se adjudicó por concurso en la cantidad de de 46.010.364,33 euros y que el contrato se rige bajo la modalidad de abono total del precio, siendo la compensación financiera aprobada de 2.081.484,25 euros.

La aprobación del modificado num. 1 de referencia se autoriza por el Consejo de Ministros el día 7 de septiembre de 2007. En el correspondiente contrato además de aprobarse el adicional señalado, se establece el plazo de ejecución de las obras para el día 19 de noviembre de 2009 y se establece que "Se produce un decremento de la compensación financiera por importe de menos trescientos treinta y tres mil trescientos veintiocho euros con diez céntimos (-333.328,10 euros) con cargo a la anualidad de 2009."

El día 26 de diciembre de 2007 se había acordado la suspensión temporal de la obra obrando al folio 594 el acta correspondiente con conformidad del contratista.

Se informa el 30 de junio de 2008 por el Director de las Obras al Ingeniero Jefe de la Demarcación de carreteras del Estado en Andalucía Oriental que (folio 504):

a) el 21 de diciembre de 2007 la Dirección General de Carreteras autorizó la redacción de la Modificación num. 2 de las obras de referencia. En el apartado 4 se decretó la suspensión temporal parcial de las obras afectadas por dicha modificación "que básicamente consisten en el refuerzo del sistema de sostenimiento de los dos túneles dobles de 500 ms de longitud existentes en el tramo".

b) En consecuencia "no es posible acometer la ejecución de estos túneles, por causa no imputable al

contratista adjudicatario de las obras, por lo que se solicitó la correspondiente ampliación de plazo y el reajuste

de anualidades".

La nueva propuesta, fechada el 1 de julio de 2008 incluye la anulación de todos los compromisos de gasto iniciales para el año 2009 y resumidamente, junto a la obra, 46.010.364,33 euros, el primer modificado 754.935,09 euros, y la compensación financiera por importe de 1.748.156,15 euros, el adicional citado anteriormente de 69.835,23 euros a favor del contratista

La Intervención nuevamente fiscaliza desfavorablemente la propuesta de gasto "ya que no se puede comprobar si la autoridad que va a prorrogar el contrato es la competente al no especificarse en dicha propuesta de gasto".

Se subsana el defecto y se fiscaliza favorablemente por la Intervención.

SEGUNDO MODIFICADO

La tramitación del segundo modificado se inicia el día 27 de junio de 2008.

El resumen que se hace entonces al solicitar la autorización es el siguiente: (folio 522).

Las obras se adjudicaron el 21 de diciembre de 2005 mediante la forma de CONCURSO en la suma de

46.010.364,33 euros con un coeficiente de adjudicación de 0,58 El contrato se rige bajo la modalidad de ABO NO TOTAL DEL PRECIO siendo la compensación financiera aprobada de 2.081.484,25 euros.

Se iniciaron el 4 de diciembre de 2006 con un plazo de ejecución de 35,5 meses.

Con fecha 9 de octubre de 2007 fue aprobada definitivamente la modificación num. 1 del contrato con un incremento económico de 754.935,09 euros equivalente al 1,64% del presupuesto de adjudicación.

Con fecha 14 de diciembre de 2007 la Inspección General atendiendo a lo dispuesto en el párrafo

h) del artículo segundo de la Orden de 30 de abril de 1998 por la que se regulan el ámbito de actuación y las funciones de la Inspección General del Departamento emite informe FAVORABLE respecto a todas las actuaciones incluidas en la propuesta de Modificación nº 2".

Y a continuación aparecen las modificaciones solicitadas que consisten en lo siguiente:

-. Modificación de la metodología de excavación y el sostenimiento de los túneles de Carchuna y de La Fuentecilla.

Desplazamiento de la boca oeste del túnel de Carchuna.

Adaptación del proyecto de los túneles a lo dispuesto en el RD 635/2006 y DE 2004/54/CE.

Refuerzo de las medidas de estabilidad geotécnica

Inclusión de la reposición de nuevos servicios afectados detectados no contemplados en el proyecto inicial.

Ajuste de mediciones.

Utilización de préstamos necesarios por el incremento de la tierra vegetal existente entre los ppkk 0+000 y 2+820. Cambio de las ODT de clase 90 a otras de clases 135 y 180 donde sea necesario.

Inclusión del firme de la reposición 2 de la carretera El Puntalón-Calahona.

Nuevo desvío provisional de la carretera a su paso por la estructura E-5.

Adaptación de la reposición de la carretera de La Garnatilla.

Todo lo cual supone un adicional líquido por importe de 24.089.523,23 euros, que equivale al 52,36% del presupuesto de adjudicación inicial.

Finalmente se obtiene un presupuesto de ejecución material de 86.645.686,66 euros, que da lugar a uno de contrata de 123.626.066,05 euros resultando un adicional líquido de 25.259.246,66...

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