SAP Burgos 256/2008, 31 de Julio de 2008
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2008:401 |
| Número de Recurso | 109/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 256/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 256.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil ocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 109 de 2.008, dimanante del juicio ordinario número 1075/07, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 20 de diciembre de
2.007, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Jose Daniel , representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Antonio Acosta García; y, como demandado-apelado, el "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", representado por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño.Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente
FALLO
"Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Jose Daniel contra el "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, SA" y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma; y todo ello sin imponer las costas a ninguna de las partes, por apreciar la existencia de serias dudas jurídicas".
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de mayo pasado, en que tuvo lugar.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
En el marco de la relación comercial existente entre el demandante -D. Jose Daniel - y la entidad demandada "Banco Santander Central Hispano, S.A.", y en virtud de dos pólizas de crédito concertadas con fecha 8 de febrero de 2001 (núm. NUM000 ) y 2 de abril de 2003 (núm. NUM001 ), el demandante solicita el reintegro de la cantidad de 4.148,12 € repercutida indebidamente por el Banco por tres conceptos diferentes: por comisiones de exceso o descubierto (1.683,61 € el día 8/4/03 y 509,46 € el 5/5/03 correspondientes a la póliza de crédito núm. 4063 y 264,91 € el día 4/7/03 a la póliza núm. 1917); por comisión por devolución de efectos impagados ( la suma de 339,32 el día 4/10/2002) - porque ambos conceptos o comisiones no obedecen a la prestación efectiva de servicio alguno y, por ello, carecen de causa de cobro- y, en tercer lugar, por intereses por exceso a un tipo de interés del 29%, no pactado en el contrato que es del 14%, de modo que se han cobrado 1.350,82 € mas de lo debido.
La sentencia apelada desestima todas las pretensiones del demandante que interpone el presente recurso de apelación, reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de demanda, y en base a los siguientes motivos que seguidamente se exponen.
El primero se refiere a la ilegalidad del cobro de comisiones por exceso o descubierto en cuenta de crédito y la obligación del banco de reintegrar la cantidad cobrada.
Según el demandante-recurrente el cobro de una comisión por exceso o descubierto carece de causa por cuanto no responde a ningún servicio efectivo prestado por el banco que las cobra, y además la existencia del exceso queda debidamente remunerada con el cobro del interés pactado por exceso o descubierto -enormemente elevado y penalizador- del 29%.
La sentencia apelada señala que... "la comisión de apertura en caso de exceso o descubierto se cobra por el Banco Santander, conforme a lo pactado en las cláusula 3.3 y 3.8 de la póliza de crédito suscrita, cuando el cliente dispone de dinero en exceso respecto del límite de disposición fijado en la póliza, y entonces el banco aplica a la cantidad objeto del exceso el interés por exceso pactado en la póliza que es un interés superior al aplicado en operaciones ordinarias. En caso de descubierto, el banco cobra, también, una comisión por descubierto que la sentencia apelada afirma que responde a la prestación de un servicio efectivo, por cuanto el excedido o descubierto en la póliza conlleva que el cliente acreditado ha dispuesto de una mayor cantidad de dinero del que estaba autorizado a disponer por la póliza, y ello determina, en cierto modo, la concesión, de manera informal , de un nuevo crédito o la ampliación del existente, lo cual de hecho supone una nueva operación bancaria, que debe ser estudiada y analizada por el banco, pues éste debe examinar si le convine autorizar la operación, esto es la existencia del descubierto, o por el contrario debe rechazarla e incluso dar por vencido anticipadamente el crédito, cual le permite la cláusula 5ª g) de la póliza,y del mismo modo una vez permitido el exceso debe realizarse un especial seguimiento de la situación de crédito. En definitiva, la existencia del exceso supone una nueva operación bancaria por la ampliación del crédito existente, que como tal debe ser estudiada y autorizada por el banco, además de ser objeto de un especial seguimiento, y todo lo anterior supone la prestación de un servicio o trabajo efectivo por parte del banco, lo cual justifica el cobro de la llamada comisión de apertura por exceso y la existencia de causa conforme a lo prescrito en los articulo 1274 y 1275 del Código Civil " .
Como señala la SAP Alicante, 6ª, de 22 de septiembre de 2004 « Para que el abono de la comisión por descubierto sea jurídicamente exigible son precisos los siguientes requisitos:
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- Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 , del Ministerio de Economía y Hacienda , asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1770, de 7 de septiembre, relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca la citada comisión por devolución, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma.
Efectivamente, ambos litigantes convinieron que por los servicios prestados a los titulares de la cuenta el banco percibiría comisión de descubierto en las condiciones segunda y décima de contrato aportado a los autos como documento num.2 de la demanda.
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- Que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada. En efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato -art.247 del Código de comercio EDL 1885/1 en relación con el art. 1.709 del Código civil EDL 1889/1 -. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley .
Pretende el Banco demandado que las comisiones que carga responden a un concreto servicio prestado por la sucursal a la sociedad reclamante, por las gestiones realizadas para la obtención de financiación para atender sus necesidades puntuales de tesorería; son muchos los apuntes contables existente (doc.3 del escrito de contestación); en definitiva, que la razón de ser de la comisión es acceder a quedarse en posición deudora respecto el cliente para que éste pueda pagar en plazo y sin saldo.
Lo cierto es que por el descubierto en cuenta corriente el cliente trastoca la causa y naturaleza del contrato bancario de cuenta corriente que firmó convirtiendo la relación de una típica operación pasiva en una relación activa. Pero como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2001 , la función de los intereses de demora, también pactados en el 29%, es la indemnizatoria de daños y perjuicios, imputable al incumplimiento o retardo en el cumplimiento de su obligación y viene determinada por el abono de los pactados y, en su defecto, del interés legal. Y hay que tener en cuenta sin embargo que...
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