SAP Alicante 229/2008, 23 de Abril de 2008
| Ponente | JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS |
| ECLI | ES:APA:2008:1474 |
| Número de Recurso | 22/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 229/2008 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 2ª |
SENTENCIA N º 229/08
Iltmos. Sres.
D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA
En Alicante a veintitrés de abril de dos mil ocho
VISTA el pasado día 15 de abril de 2008 en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de estacapital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE
ALICANTE seguida de oficio por delito de ABUSOS SEXUALES contra el procesado Joaquín, con D.N.I.
nº NUM000, hijo de Gabriel y de Trinidad, nacido el 10/05/60. Nacido en París, con domicilio en Alicante en la calle DIRECCION000 nº NUM001, NUM002. Representado por el Procurador D. Roberto Hernández Guillén y defendido por el Letrado D. Mª
Paz Alarcón Frasquet.
Como acusación particular se personó Manuel, representado por el Procurador D. Pedro Montes
Torregrosa y defendido por el Letrado D. Gonzalo Calatayud Cánovas, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal,
representado por el Fiscal Iltmo. D. Juan Carlos Carranza Cantera, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS .
Desde sus Diligencias Previas nº 5871/05, el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE instruyó la causa, en el que fue procesado Joaquín por el delito de ABUSOS SEXUALES, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000022/2006 de esta Sección Segunda.
El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.1 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 182.1 y 2 , en relación con el artículo 180.1.3ª y 4ª (no concurriendo esta última circunstancia en el primer hecho descrito), en continuidad delictiva con un delito continuado (artículo 74 CP ) de abusos sexuales de los artículos 181.1.2.3 y 4 , con relación al artículo 180.1.3ª y 4ª (no concurriendo esta última agravación en el primer hecho descrito).
Se interesa la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y el alejamiento a un mínimo de 300 metros de la víctima, de su domicilio y lugares que habitualmente frecuente, y prohibición de comunicarse con la misma durante un período de diez años, ulterior al cumplimiento de la pena de prisión.
Se solicita la indemnización de 20.000 euros.
La acusación particular en su escrito de calificiación solicitó se impusiera al procesado la pena de diez años de prisión. Asi mismo pedía una indemnización de cien mil euros por los daños y perjuicios irrogados.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución. Alternativamente, la condena del acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 3 , con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño, y la eximente incompleta (artículos 21.1 y 20.2 CP ) o atenuante, en su defecto, de embriaguez (21.2). Se solicita la pena de seis meses de prisión si se acogiera la eximente incompleta y, en otro caso, la de un año de prisión.
Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: El procesado Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, era pareja de hecho de Gema desde hacía aproximadamente 7 años, con la que convivía en análoga relación a la marital, y teniendo igualmente convivencia con la hija menor de esta Alejandra nacida el 29-9-91, desde hacía unos cinco años. En el mes de julio de 2005, sin que pueda concretarse fecha exacta, en el domicilio familiar sito en Alicante, y aprovechando unas ausencias de la madre de la menor que debía atender el cuidado de un familiar en el hospital, aprovechó, en una primera ocasión para, con motivo de haber sufrido leves quemaduras solares la menor, y previa indicación de que se quitara la ropa para ponerle paños de vinagre, comenzar a efectuar una serie de tocamientos de índole sexual sobre el cuerpo de la menor, masturbándola durante unos minutos.Tras lo ocurrido, el acusado le indicó a la menor que le acompañara a la cama, con ánimo de que ella lo hiciera "disfrutar porque le tocaba", accediendo la menor dada la relación de superioridad existente, al considerarlo como su segundo padre y por encontrarse asustada. Ya en la cama el acusado comenzó a tocarla y le cogió la mano llevándosela a su pene pasando a masturbarse, mientras ella tenía los ojos cerrados y se hacía la dormida.
Al día siguiente, el acusado con el mismo ánimo libidinoso, le indicó a la menor que se acostase en su cama, a lo que la víctima se opuso manifestándole el acusado, para vencer su negativa, "si no duermes en la cama tu madre preguntará porqué no lo has hecho cuando regrese esta mañana", motivo por el cual, la menor accedió, dado que al existir aire acondicionado en la habitación de matrimonio y encontrarse en época estival, la menor venía durmiendo en ese dormitorio en las jornadas de ausencia de su madre.
De madrugada, el acusado puso su mano sobre su pecho para que le masturbara, mientras le tocaba todo su cuerpo.
En una tercera noche efectuó nuevamente tocamientos poniendo la mano sobre su pecho y en distintas partes del cuerpo.
En una cuarta noche, se volvieron a repetir los hechos de la misma forma, con tocamientos por las mismas zonas.
Los hechos declarados probados son consecuencia de la valoración conjunta de la prueba personal practicada en el plenario.
En primer lugar, resulta de singular trascendencia la declaración de la víctima del delito.
Es muy reiterada la Jurisprudencia que considera que la declaración de la víctima tiene el carácter de prueba testifical. Ahora bien, habida cuenta de la especial naturaleza de este medio de prueba, el Juez sentenciador debe valorar su eficacia de forma especialmente escrupulosa, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la causa.
Manifiesta en este ámbito la reciente STS de 27 de mayo de 2007 :
"Esta Sala que tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables como ya recordaba la STS de 24 de Noviembre de 1987 y recordaba, entre otras, la STS 1845/2000 de 5 de Diciembre "....nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motive el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado....". En el mismo sentido se puede citar las STC 201/89, 160/90, 229/91 y 64/94 ".
En este caso, la declaración de la víctima resultó firme y contundente, sin dudas ni vacilaciones, es decir, reunió las características externas propias del relato veraz. Su versión de hechos no se ha modificado desde el inicio de las actuaciones, circunstancia que suele indicar sinceridad, especialmente cuando no se aprecian contradicciones, y no afloran dudas o rectificaciones al ser sometida a contradicción en el plenario.
El procesado admitió como ciertos, en lo sustancial, los hechos que configuran el relato fáctico de la presente resolución.
Finalmente, todos los peritos que indagaron en la veracidad del testimonio de la víctima se inclinan por estimar que la menor relata unos hechos vividos, sin elementos que permitan sembrar la duda sobre una posible simulación.
En definitiva, estimamos que la prueba es concluyente.
La relación de hechos probados de la presente resolución difiere en dos apartados de indudable trascendencia, de los hechos consignados en los escritos de acusación. En concreto, sobre la existencia de penetración vaginal con los dedos por parte del acusado; y sobre la posibilidad de que los abusos se perpetraran estando la menor dormida (conclusiones de la acusación particular).En primer apartado tiene una especial relevancia, por cuanto el artículo 182.1 CP agrava la pena, cuando los abusos consistan en el acceso carnal, concepto en el que se integra la introducción de miembros corporales.
Considera la Jurisprudencia, que existirá acceso carnal tan pronto se alcance la "conjunctio membrorum" existiendo una penetración, más o menos perfecta en la cavidad genital femenina, en los órganos sexuales de la mujer.
Como afirma la STS de 20 de julio de 2006 :
"En una interpretación gramatical, consecuentemente, no hay ninguna razón idiomática que imponga afirmar que la "cavidad genital femenina" (terminología de la STS 1514/86 ) comienza en la vagina, toda vez que, desde un punto de vista puramente físico tal cavidad comienza con el labio mayor; por lo tanto, a partir de éste ya habrá penetración y, naturalmente, acceso carnal".
La misma posición se refleja en las SSTS de 22 de septiembre de 1992, 14 de mayo de 1999 ó 26 de abril de 2000 .
Existen contadas Sentencias que se ocupan de la introducción de miembros corporales, al ser muy reciente su tipificación como delito de violación. Muy interesantes resultan las precisiones que se recogen en la STS de 16 de mayo de 2007 :
"No menos relevante es la declaración sumarial del acusado, que, aunque afirma que nunca le metió los dedos en la vagina ni le abrió los labios, no deja de admitir que "es cierto que le tocó con los dedos en la vagina", es decir, no sólo la zona exterior de la vulva de la menor, sino también la zona interior que se encuentra protegida por los labios menores, llegando a alcanzar la vagina con los dedos. No dice los detalles de esa acción, pero, en todo caso, y aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto...
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