SAP Alicante 354/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2008:1827 |
| Número de Recurso | 18/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 354/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 000354/2008
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as
D. ANTONIO GIL MARTINEZ
D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
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En Alicante, a Veintiséis de mayo de 2008.
La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000004/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM y seguida por delito de Tráfico de drogas, contra Casimiro, vecino de (BENIDORM), nacido en SAN JUAN (ALICANTE), el 23/11/72, hijo de JOSE y de ANTONIA y Jorge, vecino de CAMPELLO, nacido en RISARALDA CALDAS (COLOMBIA), el 11/03/77, hijo de FRANCISCO JAVIER y de MARTA LIBIA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. LUIS M. GONZALEZLUCAS y EVA Mª LOPEZ PASTOR, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOAQUIN Mª LACY PEREZ DE LOS COBOS y SUSANA GOMEZ LAIN; en Prisión Provisional ambos por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. Mª. LUZ MONLLOR ALBA , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 22/5/08 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000004/2008 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE BENIDORM , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de posesión y tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, respondiendo los acusados, a tenor del artículo 28 del C.P . ,en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición a cada uno de los acusados la pena de cinco años y nueve meses de prisión y multa de 15.360 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago, con arreglo a lo previsto en el artículo 53.2 del C.P , y costas.
Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.
II. HECHOS PROBADOS
Por investigaciones del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Benidorm se tuvo conocimiento de que quien resultó ser Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, podía estar dedicándose a traficar con sustancias estupefacientes, razón por la que lo sometieron a una discreta vigilancia que confirmó esas sospechas, al comprobar que efectuaba frecuentes salidas de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000, número NUM000, edificio DIRECCION001, bajo C, de Benidorm, desplazándose en un ciclomotor, al que regresaba al poco tiempo, tras mantener rápidas entrevistas con otras personas, con las que parecía intercambiar algo; al tiempo que también advirtieron la frecuente asistencia de jóvenes con apariencia de estar incursos en la droga, al edificio en que se encuentra la vivienda indicada, quienes salían casi al instante. Eso motivó que solicitaran mandamiento de intervención telefónica del móvil 649962621, que utilizaba el investigado, que fue concedido por la autoridad judicial.
A través de las escuchas tuvieron conocimiento de que Jorge, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, podía ser quien le suministraba la sustancia estupefaciente, por lo que montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio de Casimiro, durante el que confirmaron las mismas maniobras de salidas y regresos intermitentes y rápidos, desplazamientos en la motocicleta, tras entrevistarse con terceros, y la entrada y salida de jóvenes, que estaban escaso tiempo en el interior del edificio en que se encuentra su vivienda, hasta que el día 23 de octubre de 2007, sobre las 20,15 horas, detectaron la presencia de Jorge, al que abordaron cuando entraba al portal de le vivienda que vigilaban, encontrando en su poder un envoltorio que contenía una sustancia blanca, que analizada, resultó ser 50 gramos de cocaína, con grado de pureza del 77%.
Solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Casimiro, se practicó con asistencia de Secretario Judicial, en el que se encontró las siguientes sustancias, que analizadas resultó ser:
-4 placas de 793,1 gramos de hachís, con pureza del 7,6%;
-otras 4 placas con 550,2 gramos de hachís, con pureza del 1,6%;
-9 trozos con 87,1 gramos de hachís, con pureza del 12,3%;
-otros 7 trozos con 15,2 gramos de hachís y pureza del 6,9%.
También se intervino:
-varias bolsas de plástico con 12,605 gramos de cocaína con pureza del 37,2%;
-otras bolsas de plástico con 29,9 gramos de cocaína, con pureza del 11% .Se ocupó, asimismo: 10.300 euros; una balanza de precisión; dos rollos de alambre plastificado de color verde; caja con trozos de alambre; envases de carretes fotográficos vacíos.
A los acusados se les intervino 7 teléfonos móviles.
La droga incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 1.997,80 euros, el hachís y 3.122,22 euros, la cocaína.
Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 23 de octubre de 2007.
La defensa del inculpado que no se ha conformado con la petición del Ministerio Fiscal, plantea, como cuestión previa, la nulidad de las actuaciones sumariales de intervención telefónica, en base a que la intervención telefónica decretada adolece de diversos vicios de nulidad que generan la invalidez de todas las pruebas derivadas de ella, en aplicación del artículo 11,1 LOPJ , porque el oficio policial que solicita la intervención adolece de insuficiencia de datos fácticos para fundamentarla; porque fue la misma Policía la que seleccionó la parte de las grabaciones que se transcribieron y porque no se realizó un efectivo control judicial de las escuchas
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tienen establecida una sólida doctrina acerca de las particularidades y condiciones de aplicación de la intervención telefónica. A este respecto, como ya se dijo en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 998/2002 de 3 de junio , cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. Como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. Estos presupuestos determinan que solo puede adoptarse esa intervención por decisión judicial motivada, en el marco de un proceso penal, por unos hechos que pueden ser constitutivos de delitos graves, que estará sometida al control judicial, que comprende la aportación de las cintas o grabaciones originales al Juzgado y la comprobación judicial de su contenido.
Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al...
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