ATS 385/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1909A |
| Número de Recurso | 10496/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 385/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en la Ejecutoria 82/2008, en el Rollo Penal 59/2008, se dictó auto de fecha 1 de abril de 2015 , por el que no ha lugar a revisar la sentencia dictada en este procedimiento, con fecha 22 de octubre de 2008, respecto a Pedro Miguel , en la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 euros con responsabilidad personal por impago de 10 días.
Contra dicho Auto, se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña Nuria Feliu Suárez Col, en representación de Pedro Miguel , articulado en tres motivos casacionales por infracción de precepto constitucional.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO.- En el primer motivo del recurso se invoca infracción de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 14 CE . En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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En los tres motivos del recurso, el recurrente ataca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de fecha 22-10-2008, si bien el objeto del recurso es el auto de no revisión de la condena impuesta por dicha sentencia. Lo que realmente aduce el recurrente es que procede la revisión de dicha condena por la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP , ante la escasa entidad del hecho y la circunstancias personales del acusado. Procede la agrupación y análisis conjunto de los motivos.
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La Disposición Transitoria 2ª , 1º párrafo 2º de la Ley 5/2010 , establece que los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
El vigente art. 368, párrafo segundo del CP -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 103/2011, de 17 de febrero ).
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En el presente caso, la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias relativas al sujeto activo ni constan en el juicio histórico, ni puede deducirse de la sentencia de 22 de octubre de 2008, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art 368 del CP .
Consta en los hechos probados que el acusado se acercó a otra persona a quien le hizo entrega de una bola termosellada con 0,239 gramos de heroína con una riqueza del 9%. Dos días después, el acusado fue detenido y trasladado en el vehículo policial a comisaría, donde dejó caer dentro del cenicero de dicho vehículo, un total de 27 envoltorios termosellados, de los cuales 15 contenían 3,872 gramos de heroína con una riqueza del 9,9% y los otros 12 contenían 3,091 gramos de cocaína con una riqueza del 25,6%.
Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se le impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Dicha pena sería también imponible conforme al nuevo art 368 del CP tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, sin que se den circunstancias que justifiquen la aplicación del párrafo segundo del mismo artículo. No cabe considerar el hecho de escasa entidad. La variedad de sustancias y el número de dosis incautadas permite inferir que no se trata de un acto aislado de venta, sino que el acusado se dedica a la venta de sustancias estupefacientes de forma habitual.
En definitiva no procede la revisión de la pena impuesta, y no se advierte en qué medida esta denegación puede vulnerar el derecho a la igualdad del art. 14 de CE o el derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, que no puede pretender una nueva valoración de la prueba practicada en su día y que fundamentó su condena.
Por tanto, procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
