ATS 379/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1837A |
| Número de Recurso | 1695/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 379/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 40/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 38/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, se dictó sentencia, con fecha 2 de julio de 2015 , en la que se condenó a Victorio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 257,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Se imponen al acusado las costas del juicio. Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas y su destrucción.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victorio , representado por la Procuradora Dª. Maria Isabel Garcia Espinar en el que se menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y, subsidiariamente, del derecho a la tutela judicial efectiva, y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de los arts. 21.2 , 21.4 y 21.7 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y, subsidiariamente, del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Alega el recurrente que no consta acreditado que poseyera sustancias estupefacientes con intención de destinarlas al tráfico dentro del centro penitenciario. Se invocan al efecto las declaraciones testificales y la declaración del acusado. No se ha determinado cuándo y a quién adquirió las sustancias y no se ha tomado en cuenta su condición de toxicómano. Existe un único indicio y una duda razonable sobre el destino de las sustancias.
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La invocación del derecho fundamental presuntivo impone al Tribunal a quo la obligación de constatar y al de casación de controlar la existencia de suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada, que justifique el tenor de la sentencia ( STS 14-10-03 ). La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
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El hecho probado narra que el 13-01-14, el acusado se encontraba ingresado en el Centro Penitenciario de Teixeiro, donde, después de haber celebrado una comunicación familiar con su hermano, y ante la sospecha de que se dedicaba a vender droga en el establecimiento penitenciario, se efectuó un cacheo y le fue encontrado, en la planta del pie, pegado con esparadrapo, un envoltorio conteniendo tres papelinas de heroína. Con el consentimiento del acusado, se le realizó una exploración radiológica, dictaminando el facultativo médico que en su cuerpo había objetos extraños, de los que el interno entregó voluntariamente un huevo "kínder" conteniendo 65 pastillas de Alprazolam y dos papelinas más de heroína. Ante la negativa a entregar el otro objeto que aparecía en la radiografía fue conducido al módulo de ingresos donde permaneció en habitación ciega, hasta que, a la mañana siguiente, se comprobó que en la urna, que el día anterior estaba limpia, se encontraban restos de una sustancia blanquecina sin determinar. La sustancia de las papelinas resultó ser heroína, con un peso neto de 0,266 gramos, con una pureza del 29% y 65 comprimidos de Alprazolam con un peso total de 16,847 gramos. El valor en el mercado ilícito de dichas sustancias ha sido tasado en 7,40 € para la heroína y 250,25 € para el Alprazolán. Dichas sustancias el acusado las tenía en su poder con finalidad de difundirlas a terceros.
El Tribunal de instancia ha valorado la prueba que se practicó en el plenario, testimonio de dos funcionarios de prisiones, declaración del acusado y prueba pericial.
El testimonio de los funcionarios acreditó que ante las sospechas de que el interno fuese a introducir droga, se le practicó un cacheo y en la planta del pie le fueron encontradas tres papelinas de heroína, realizada una primera radiografía se comprobó que había cuerpos extraños de los que el acusado entregó uno de ellos, un huevo "kínder", que contenían los comprimidos y otras dos papelinas de heroína, y que se negó a entregar el segundo cuerpo extraño por lo que fue introducido en una sala de ingresos, y a la mañana siguiente, se encontró en la urna una sustancia blanquecina, que no estaba el día anterior. El testimonio se vio corroborado con la aparición de restos de una sustancia blanca en la urna de la sala de ingresos. El recurrente en el plenario dijo que eran suyas las papelinas y los comprimidos, que los había comprado, que hacía un mes que había dejado la metadona voluntariamente, que todo lo compró dentro de la prisión, que era consumidor de heroína y las pastillas las tomaba porque "no pegaba ojo por la noche". Negó que tuviera droga en el interior del cuerpo. En sede de instrucción había manifestado que la heroína la tenía para "trapichear" por tabaco y las pastillas para consumir, manifestando en el plenario que lo que había declarado es que las papelinas las había cambiado por tabaco y las pastillas las había pagado con dinero.
Las manifestaciones del recurrente en la vista oral se ven desvirtuadas por el dato acreditado de que al ingresar en el establecimiento penitenciario, el 27-2-11, inició un programa de tratamiento, de deshabituación con metadona, con evolución favorable y buena adherencia al tratamiento solicitando el abandono voluntario el 19-12-13. Lo que se corresponde más con lo que consta declarado ante el Juez y rectificado en la vista oral.
De otro lado, se trata de 65 comprimidos de alprazolam con un peso total de 16,847 gramos, cantidad considerada de notoria importancia, junto a las papelinas de heroína. La variedad, cantidad y distribución de las sustancias, junto a la ausencia de prueba de la toxicomanía -y del consumo- constituyen otros datos que conducen, de forma racional y justificada, a la convicción sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas.
Estas conclusiones no se ven afectadas por el hecho de que el Tribunal, de modo favorable al reo, haya entendido que no está acreditado que dichas sustancias las portase dentro del módulo residencial y antes de la comunicación con su hermano. En virtud del principio in dubio pro reo la Sala sentenciadora opta por entender que la droga que portaba, de modo preordenado al tráfico, no llegó a entrar dentro del módulo residencial.
No se obtiene de estos datos ningún extremo que justifique el alegado fin de autoconsumo. La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia acerca del destino al tráfico de las sustancias que el acusado poseía, no aparece, en modo alguno, arbitraria, no contradice reglas del pensamiento lógico, ni se aparta de las máximas de la experiencia, sino que se sustenta en datos acreditados por prueba lícita, conforme a una racional apreciación de los mismos.
De lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por falta de aplicación de los arts. 21.2 , 21.4 y 21.7 del CP .
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Alega el recurrente que ha sido consumidor habitual de cocaína y, a pesar del tratamiento con metadona, ha vuelto a recaer, rectificando en el plenario lo que, por una mala transcripción de una frase, consta en su declaración sumarial. Tampoco se ha tenido en cuenta el arrepentimiento, siquiera como atenuante analógica; el recurrente entregó voluntariamente el huevo "kínder", y 2 papelinas, y consintió la exploración radiológica.
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Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). El fundamento de la circunstancia atenuante se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica ( STS 25-06-09 ).
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El recurrente se refiere a la atenuante de autoconsumo - art. 21.2 CP -, la de arrepentimiento - art.21.4 CP en relación con el art. 24 CE - y la analógica del art. 21.7 CP , interesando la rebaja en dos grados de la pena.
El motivo formulado por el cauce de la infracción de ley no puede prosperar. Se opone a ello el hecho probado, que no recoge ninguna circunstancia que pueda sustentar las atenuaciones. Respecto de la referente a la drogadicción, la sentencia explica fundadamente que no procede aplicar atenuación de responsabilidad por la pretendida drogadicción, existiendo en autos un informe de la ACLAD, incorporado a las actuaciones, conforme al cual el interno había seguido un tratamiento de deshabituación de forma satisfactoria con buena adherencia, hasta el punto de que, el 19-12-13 -un mes antes de los hechos-, solicitó el abandono voluntario bajo supervisión médica sin que hubiera constancia de consumo de drogas de abuso hasta el día de la fecha. En el mismo sentido, el acusado declaró ante el Juez de instrucción que no se drogaba.
En cuanto a una pretendida confesión o colaboración, siquiera analógica, basta constatar que la propia sentencia razona que tampoco se aprecia desistimiento en el proceder del acusado pues, en modo alguno, se puede considerar que voluntariamente abandonara el propósito delictivo; antes al contrario la droga le fue incautada tras un cacheo y un control radiográfico y ni así entregó todos los cuerpos extraños que reflejaba la radiografía. Esto es, el recurrente reconoce los hechos cuando ya han sido descubiertos.
Todo lo cual conduce a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
